Надо сказать, что одновременно и средством и источником злоупотребления правом в разных вариациях являются две глобальные вещи: в первую очередь это – несовершенство (т. е. пороки) самих норм права и второе – собственно юридический формализм норм права, т. е. практически вся правовая «ткань» гражданского права со всеми его правовыми конструкциями, понятийными и функциональносистемными связями.
С классической точки зрения к предпосылкам злоупотреблений, в конечном итоге, к средствам злоупотребления правами чаще всего относятся: а) высокая неопределенность принципов и общих норм гражданского права; б) наличие пробелов в гражданском правовом регулировании; в) коллизии между правовыми режимами в форме противоречий и конкуренций; г) ошибки функциональных связей (ошибочные или неясные ссылки и отсылки); д) нарушение баланса (приоритета) между законами и подзаконными актами. И тем не менее, в этом поле злоупотребление правом, например в форме обхода закона, уже не возникает, поскольку злоупотребляющее правом лицо, хорошо ориентируясь в этой неопределенности, непосредственно, т. е. без обхода использует ее для реализации своей незаконной цели. Квалифицированное системное толкование норм гражданского права, в этом случае, так же как и при обходе закона, не входит в планы лиц, использующих системные ошибки в своих злоупотребительных целях. Но при обходе закона эксплуатируются уже не ошибки права, а его внешняя и внутренняя структура (построение), его формализм и возникающая, в связи с этим, неизбежная неопределенность (неконкретность). Вот почему обход закона – это высшая форма злоупотребления правом, связанная с недобросовестным использованием управомоченным лицом любых действующих понятийно-системных средств гражданского права и направленная на достижение, в действительности, запретного результата. Другими словами обход закона – это намеренное формирование недобросовестными лицами каскада сделок (либо их условий) с целью избегания урегулированного нормами права воздействия на их фактические правоотношения. При этом речь может идти и о притворности, и о мнимости, и о фиктивности подобных действий, прямо не нарушающих конкретных запретных или обязывающих норм права, но в совокупности направленных на их обход.
Отсюда средством (если смотреть со стороны субъекта злоупотребления) или предметом (если смотреть со стороны пострадавшего) может быть и право и обязанность, и действие и бездействие, и общий принцип и частная норма, и полноценное субъективное право и секундарные или потестативные права, и право на заключение и право на расторжение договора, и законотворческие ошибки и идеально изложенные нормы права (ст. 421 или ст. 10 ГК РФ) и так – до бесконечности.>125 Все зависит от уровня изощренности субъекта злоупотребления правом.
Надо отметить грустную тенденцию к тому, что изощренность, выдумка и хитрость злоупотребляющего лица превозносится как «высший пилотаж», т. е. признак высокой квалификации юриста. В действительности в большинстве ситуаций – эта иллюзия или свидетельство ограниченности юридического ума, не умеющего или не желающего подобрать необходимый правовой инструмент.
Емелькина Ирина Александровна, д. ю.н., заведующая кафедрой гражданского права и процесса ФГБОУ ВПО национальный исследовательский «Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарева»
