Представим себе ситуацию, что защитник при исполнении п. 4 ст. 217 УПК РФ указывает в качестве свидетеля защиты, скажем, папу Римского, вписывая анкетные данные последнего в протокол ознакомления с материалами дела. Следователь обязан в соответствии с ч. 4 ст. 220 УПК РФ включить папу в свидетели защиты. Далее прокурор, осуществляя надзор, обязан одобрить это (прямое указание п. 3 ч. 2 ст. 221 УПК РФ запрещает исключать свидетелей защиты из списка). Суд, руководствуясь п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ, обязан вызвать Папу любым удобным для него способом. При этом сторона обвинения лишена возможности ходатайствовать об исключении папы, так как он не давал показаний и нет доказательства, подлежащего исключению по ходатайству стороны обвинения, а следовательно, нельзя заявить ходатайство об исключении доказательств (в частности, показаний папы). А что же далее?..
Думаю, однозначного ответа нет. При этом подобная ситуация вполне возможна в практике. Заметьте: все это основано на законе. В ст. 274 УПК РФ четко указано на то, что стороны «представляют» доказательства. Таким образом, можно сделать следующий вывод: на сторонах лежит обязанность обеспечения доказательств. Допустим. Но, опять же, Папа еще не допрошен, нет никаких показаний. Вызов ему направлен, явиться он обязан, отказ явиться чреват приводом, штрафом, отказ дать показания – уголовным преследованием. Абсурд? Нет – строгое следование букве закона.
3. На практике адвокаты зачастую включают в свой список свидетелей защиты лиц, которые были допрошены следователем в ходе предварительного следствия. Соответственно, возникает вопрос: является ли указание свидетелей, допрошенных следствием в качестве свидетелей обвинения, обстоятельством, исключающим включение их в список свидетелей защиты? С точки зрения здравого смысла – безусловно. С точки зрения уголовно – процессуального закона, оказывается, нет. Подобные ситуации случаются неоднократно и суд, рассматривающий данный вопрос в порядке ст. 125 УПК РФ, признавал и в первой, и во второй, и в надзорной инстанции обоснованность действий защитника и следователя, ссылающихся на одних и тех же лиц в обвинительном заключении. Действительно, УПК РФ такую возможность предоставляет, т.е. практика идет по пути «все, что не запрещено, разрешено». При этом подобное положение вещей непосредственно противоречит положениям о допросе свидетелей в ходе судебного разбирательства, а именно: порядку исследования доказательств (ст. 274 УПК РФ), обеспечению объективных условий осуществления правосудия (ч. 2 ст. 264, 278 УПК РФ), т.е. одних и тех же лиц будут допрашивать дважды: сначала как свидетелей обвинения, затем – как свидетелей защиты.
Справедливости ради следует отметить, что подобная формалистика может быть упрощена, если рассматривать свидетеля именно как элемент системы доказательств и доказывания. Но это только в первом приближении к данной проблеме. Однако наша задача – быть по возможности объективными. Рассмотрим эту сторону вопроса.
Законодательство умалчивает и о том, что такое доказательство. Речь идет о доказательствах, которые понимаются как «любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела» (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).
