Исходя из производной (искусственной, целевой) природы АДА, Комиссия делает вывод о том, что депозитный договор создает «специальное юридическое лицо», являющееся эмитентом АДА. Таким образом, ввиду того, что американский банк-депозитарий не является эмитентом АДА, ответственность по Разделу 11 Закона 1933 года распространяется исключительно на указанное «специальное юридическое лицо»128. Титульный лист Формы «Эс» -12 содержал следующую формулировку: «Банк-депозитарий не является эмитентом АДА, лицом, подписывающим регистрационное заявление, а также не признается лицом, контролирующим эмитента АДА для целей Закона 1933 года»129.
Такой же позиции Комиссия придерживается в Форме Ф-6 1983 г., указывающей, что «в соответствии с Законом 1933 г. банк-депозитарий выступает от имени юридического лица („legal entity“), созданного депозитным соглашением (в качестве депозитария)». В Релизе Комиссия указала по этому поводу, что «специальное юридическое лицо» представляет собой «саму программу АДА», и регистрация по Закону 1933 г. осуществляется от «имени программы АДА, а не банка-депозитария»130.
Юридический статус «специального юридического лица». При более близком анализе выводов Комиссии возникает неясность в отношении того, каков юридический статус американского банка-депозитария, если он (а не «специальное юридическое лицо») является лицом, обязанным по депозитному договору выпустить АДА. Также остается неясным, какова природа данного «специального юридического лица», его правовая форма, а также правоспособность и дееспособность. Непонятно, каким образом «специальное юридическое лицо» будет отвечать за включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов, имеющих существенное значение для инвесторов.
Существование «специального юридического лица» представляется спорным (если не невозможным) и с точки зрения американской теории права о корпорациях. В американской теории юридических лиц существует концепция «договорного существования компании» («the nexus of contracts theory»)131. Однако данная теория не идет так далеко, чтобы вывести из депозитного договора существование особого юридического лица, подменяющего собой эмитента ценных бумаг, выпускаемых в соответствии с данным соглашением.
Также мало подходит для обоснования «специального юридического лица» и теория «искусственного образования» («artificial entity») или «правовой фикции» («legal fiction»). Суть данной теории хорошо передают слова председателя Верховного суда США Маршалла в деле «Трасти Дартмут колледж против Вудварда»: «Корпорация представляет собой искусственное существо, невидимое, неосязаемое и существующее только как измышление права. Будучи исключительно творением права, она обладает только теми свойствами, которые предусмотрены ее уставом»132. Данная теория придает первостепенное значение государственной регистрации компании, чего нет в случае «искусственного юридического лица», созданного депозитным договором133.
Как указывает Е. А. Суханов, в ряде штатов существует возможность уведомительного порядка создания компаний, при котором юридическое лицо должно считаться созданным уже с момента представления его учредительных документов на государственную регистрацию, а последующий отказ от регистрации влечет появление «юридического лица де факто», статус которого может быть подтвержден в судебном порядке
