Свою позицию контролеры аргументируют так: при распределении имущества ликвидируемого ООО предусмотрено только определение доходов (п. 2 ст. 277 НК РФ). Следовательно, признание убытка от ликвидации дочерней компании нельзя считать экономически оправданным расходом компании-учредителя (письма Минфина №07-05-06/227 от 13.11.2008, №03-03-09/141 от 06.11.2008, №03-03-04/1/804 от 30.11.2006, письмо УФНС России по г. Москве №20—12/059641.2 от 22.06.2007).
Для того чтобы это условие можно было обойти, потребуется промежуточная продажа доли. Так, при реализации учредителем доли в уставном капитале дружественной конторе с убытком есть возможность обосновать свою позицию в праве на признание убытка в виде превышения стоимости вклада в уставный капитал над стоимостью имущества в прибыльных расходах.
В таком случае уже новый покупатель доли будет заниматься ликвидацией конторы, а для него стоимость вклада будет соответствовать стоимости имущества, ликвидируемого ООО, т. е. спорного убытка уже не возникает. В результате первоначальный учредитель не напрямую ликвидирует ООО, поэтому, вовремя продав свою долю промежуточной конторе, он сможет учесть убыток и тем самым оптимизировать налог на прибыль (п. 2 ст. 268 НК РФ).
Если говорить о технике безопасности кейса, цену сделки я рекомендую ставить не меньше стоимости имущества, положенного учредителю при ликвидации. Это позволит компании – первоначальному учредителю, с одной стороны, учесть убыток от реализации доли. С другой стороны, у нового учредителя при ликвидации не возникнет дополнительных налоговых потерь, так как стоимость имущества, приобретаемого при ликвидации организации, будет равна его расходам на приобретение доли и не будет являться облагаемым доходом (пп. 4 п. 1 ст. 251 НК РФ).
Причем имеются решения судов, когда арбитры установили, что правила п. 3 ст. 270 НК РФ применяются при осуществлении вклада в уставный капитал, а не при ликвидации компании (постановление ФАС Московского округа № КА-А40/5569—10 от 01.06.2010). Аналогичную позицию выражал и Верховный суд (определение Президиума ВАС №2115/09 от 09.06.2009).
Оптимизация налога на прибыль путем слияния с убыточной компанией
Суть схемы в том, что компания-правопреемник имеет право на то, чтобы уменьшить свою базу по налогу на прибыль на убытки присоединенного предприятия (п. 2.1 ст. 252 НК РФ, п. 5 ст. 283 НК РФ). О том, что это правило работает, неоднократно высказывались чиновники (письма Минфина России №03-03-06/1/17811 от 30.03.2016, №03-03-10/28167 от 18.07.2013, №03-03-06/2/28575 от 16.06.2014).
Убыток ликвидируемой компании признается с определенными нюансами:
• если он образовался у реорганизуемого ООО в последнем налоговом периоде, то он подлежит списанию лишь со следующего после присоединения периода;
• что касается убытка присоединяемой организации, который возник у нее в прошлых периодах, его можно будет признать сразу, в том периоде, когда будет слияние.
Такие правила установлены п. 2 ст. 283 НК РФ.
Чтобы снизить налоговые риски, ведь налоговики не дураки и на подобные сделки, естественно, смотрят с пристальным вниманием, я рекомендую следующее:
• перед списанием убытка удостовериться, что у вас есть в наличии вся первичная документация, обосновывающая признаваемый убыток (договоры, накладные, счета-фактуры, акты и т. д.). При этом учитывайте, что нужна именно первичная документация, налоговые декларации реорганизуемой конторы не смогут служить основанием для признания убытка, этого недостаточно, и суды это подтверждают (постановление Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда Поволжского округа по делу № А12—10512/2017 от 24.08.2017);
