Понятие «иностранный элемент» не простое и не однозначное. В отечественной доктрине международного частного права утверждается, что иностранный элемент, осложняющий имущественные и личные неимущественные отношения гражданско-правового характера, являющиеся предметом международного частного права, выступает в трех формах:
1) объект таких правоотношений находится на территории иностранного государства (например, наследственное имущество – недвижимость – находится за рубежом);
2) субъекты таких правоотношений имеют различную государственную принадлежность (например, торговые фирмы, заключающие международный коммерческий контракт, созданы и расположены в разных государствах);
3) юридический факт, лежащий в основе возникновения таких правоотношений, имел место на территории иностранного государства (например, заключение внешнеэкономической сделки, составление завещания, причинение вреда имели место за рубежом113.
Советские ученые И. С. Перетерский и С. Б. Крылов не использовали понятие «иностранный элемент». Они полагали, что гражданско-правовое отношение должно быть признано международным при наличии одного из следующих признаков: 1) в правоотношении участвует иностранец или обе стороны правоотношения – иностранцы; 2) правоотношение связано с территорией двух (или нескольких) государств114.
Также избегает использования понятия «иностранный элемент» при определении предмета международного частного права В. В. Гаврилов: «предмет регулирования международного частного права составляют международные немежгосударственные отношения невластного характера»115.
Профессор М. Н. Кузнецов отмечает, что в реальных отношениях, возникающих в сфере международного частного права, наряду с известными элементами правоотношения, появляется некая новая сущность, которая меняет социальную окраску ранее известного имущественного или личного неимущественного отношения и дает в связи с этим новое представление о структуре правоотношения как такового. Сам «иностранный элемент» автор определяет как производную иной правовой системы сущность, придающую данному отношению качественно новую социальную окраску116.
По мнению профессора А. А. Рубанова117, иностранный элемент – не элемент правоотношения, вернее было бы говорить об иностранных характеристиках отношения, которые объединяются в две группы применительно к двум структурным элементам общественного отношения – участникам и деятельности. Справедливым представляется утверждение профессора А. А. Рубанова о том, что структура правоотношения не может вместить какие-либо иностранные элементы, ибо иностранные характеристики не являются элементами отношения, не входят в его структуру, а лишь указывают на внешние связи с другими общественными отношениями118.
Представляется обоснованным мнение профессора А. А. Рубанова. Так же, как «юридическому факту, имеющему место за границей» нельзя придавать более широкое значение, поскольку такое значение выйдет за рамки понятия «юридического факта», установленного национальной правовой системой, так нельзя и говорить о наличии особого элемента в отношениях, регулируемых международным частным правом, поскольку это будет противоречить общему учению о структуре правоотношения.
Иностранный элемент (характеристика) является сигналом к выведению конкретного правоотношения из сферы регулирования одного правопорядка и к возникновению коллизии, когда несколько правопорядков претендуют на роль правового регулятора. Вместе с тем иностранный элемент не представляет собой отдельного структурного элемента общественного отношения.
