Обычай в праве (сборник) - страница 9

Мы не преследуем цель исследовать все тонкости теоретических концепций о сущности права, так как они являются предметом изучения теории права. Вместе с тем в условиях необходимости формирования осмысленной методологии в науке гражданского права мы видим своей задачей выявление влияния указанных концепций на становление и развитие учения об обычном праве как источнике гражданского права. Если в советское время юридическая теория была ориентирована на построение методологии общей теории права, которая вырастала из отраслевых наук, то сейчас пора развивать частноправовую методологию теории права. «При этом в ближайшее время следует всячески приветствовать обратный… процесс, т. е. начать культивировать трансформацию общетеоретических построений в цивидиетические доктринальные конструкции»[40].

Для правильного понимания сущности подвергаемых анализу теорий и применяемого ими понятийного аппарата отметим, что юриспруденции известны два противоположных типа правопонимания, борьбой между которыми в известной мере пронизаны вся история и теория правовой мысли. Академик В. С. Нерсесянц обозначил их как юридический (от лат. jus – право) и легистский (от лат. lex – закон)[41]. В своих рассуждениях мы будем следовать этой условной классификации. При краткой характеристике указанных типов правопонимания можно установить, что согласно легистскому подходу под правом понимается продукт государственной воли. Понимание сущности права сводится к принудительно-властным установлениям, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к правопониманию, напротив, характерно различение права и закона. Под правом понимается объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей власти, социальное явление со своей природой и спецификой, своей сущностью и т. д.[42] Юридический тип правопонимания не является единым, в его рамках существуют разные теории: естественно-правовая, либертарно-юридическая и др.

Сначала остановимся на естественно-правовых учениях, называемых юснатурализмом (от лат. jus naturale – естественное право) и прошедших различные этапы своего развития: античность, средневековье, «новое время», современный период. Необходимо отметить, что уже древние греки и римляне проводили различие между правом и законом, естественным правом, не зависящим от воли людей (фюсисом), и созданным людьми позитивным правом (номосом). Так, Ульпиан в первой книге «Институций» пояснял: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из [предписаний] народов, или [из предписаний] цивильных. Естественное право – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным… Право народов – это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое – лишь для людей [в их отношениях] между собой» (D. 1, 1, 1)[43]. Право народов многие римские юристы понимали как часть естественного права. Согласно естественно-правовым учениям античности позитивный закон должен был соответствовать праву и утверждать в обществе равенство, свободу, справедливость, исключая из человеческих отношений произвол и анархию. И христианская доктрина естественного права эпохи средневековья, развитая в трудах святых Августина Блаженного и Фомы Аквинского, и учение так называемой школы естественного права, зарождение и развитие которой в XVII–XVIII вв. было связано с именем знаменитого голландского философа Г. Гроция, представляли естественное право присущим человеку от рождения, независимым от произвольных определений и опирающимся на высший нравственный порядок жизни