Определение области юриспруденции. Часть 1. О пользе изучения юриспруденции - страница 7

Основная часть пятой лекции – это анализ моральных правил и их отношения к позитивному закону и закону Божьему. Ни одно правило позитивной морали не является позитивным законом или повелением суверена. Однако некоторые моральные предписания являются повелениями, в то время как другие представляют собой просто общее мнение или ощущения относительно поведения совокупности людей. Устав частного клуба, принятый и исполняемый советом директоров, иллюстрирует позитивные моральные правила, которые являются настоящими императивами. Простые мнения или убеждения основной массы членов клуба служат примером моральных правил, которые являются законами, «называемыми так ненадлежащим образом». Остин утверждал, что право наций, или международное право, относится к той же категории. Правовед рассматривал его просто как общее мнение, существующее среди государств, относительно надлежащего поведения суверенных правительств по отношению друг к другу. Он утверждал, что ни одно из этих предписаний не имеет определенного источника, который принимает и обеспечивает его исполнение, что является существенным или необходимым элементом повеления. В то же время он подчеркивал, что правило, установленное или навязанное общим мнением, является очень схожим с законом, называемым так надлежащим образом. Существует правило, несоблюдение которого, вероятно, повлечет за собой санкции и которому большинство людей склонно подчиняться. Позитивные моральные правила, навязанные общим мнением, резко отличаются в этом отношении от метафорических, или образных законов», таких как закон всемирного тяготения или закон Бойля. Поэтому их аналогия с законами, «называемыми так надлежащим образом», является «слабой или отдаленной»[54].

Пятая лекция завершается довольно объемным «примечанием». Его заявленная цель – обсудить «преобладающую тенденцию» путать закон или мораль, как они есть, с тем, чем они должны быть[55]. В качестве примера Остин привел «Комментарии к законам Англии» сэра Уильяма Блэкстона. Несмотря на или, наоборот, по причине огромного влияния его книги, он был bete noire[56] как для Бентама, так и для Остина. Они, в частности, возражали против утверждения, что ни один человеческий закон, противоречащий закону природы, «не имеет никакой силы <…> и те из них, которые действительны, получают всю свою силу и весь свой авторитет, опосредованно или непосредственно, от этого оригинала»[57]. Остин критиковал эту концепцию, в частности, на том основании, что человеческий закон, противоречащий естественному закону или закону Божьему, все равно остается законом. Отрицать эту реальность – значит, по мнению Остина, говорить «полную чушь». В действительности, даже «самые пагубные законы, а значит, те, которые в наибольшей степени противоречат воле Божьей, постоянно исполнялись и исполняются как законы судебными учреждениями»[58].

Этот аргумент представляет собой один из элементов правовой философии Остина, который был воспринят американскими правоведами. В частности, он представляет собой очень важную часть его наследия для судьи Оливера Уэнделла Холмса (1841–1935) и Джона Чипмана Грея (1839–1915). Жесткое разграничение Остином права и морали также выражает основной постулат юридического позитивизма. Если этот термин имеет основной смысл, то это отрицание любой необходимой связи между законом, какой он есть, и законом, каким он должен быть. Сказать это, конечно, не значит отрицать их «частое совпадение»