Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции - страница 7

Также можно привести в качестве примера наличие (в позднейшее время) у магистратов полномочий назначать несовершеннолетним опекунов ex officio^>33. Осуществление же jurisdictio, как правило, возможно только в связи с обращением заинтересованных лиц (nemo judex sine actore).

По всей видимости, дела об усыновлении, эмансипации, отпущению рабов на свободу, опеке относились, скорее, к imperio магистрата, чем к jurisdictio^>34.

Необходимо отметить, что некоторые французские авторы также полагали, что jurisdictio voluntario претора, консула или проконсула относилось, скорее, к их «праву управлять, нежели к их праву судить»^>35. Это объясняется тем, что акты добровольной юрисдикции были необходимы лишь для сообщения определенным правоотношениям на будущее свойства бесспорности определенности, путем удостоверения их публичной властью.

Указанное обстоятельство может являться причиной, по которой данные полномочия не передавались частному судье – judex^>36. Сама власть imperio не могла передаваться частному лицу^>37. Judex выполнял другую роль – он лишь исследовал фактические обстоятельства и принимал решение, правовая составляющая которого была сформулирована магистратом, т. е. была заранее предписана судье. Поскольку по бесспорным делам не было необходимости в исследовании доказательств и проведении судебного разбирательства, указанные дела могли эффективно разрешаться самими магистратами.

Таким образом, видно, что jurisdictio voluntario, осуществляемая в форме внесения актов в судебные протоколы, стоит, скорее, в одном ряду с современной нотариальной деятельностью, нежели с современным особым производством (в том виде, в которым оно закреплено в российском праве). Необходимость в деятельности магистрата вызвана вовсе не нуждой в осуществлении специальной деятельности, которую не мог бы осуществлять обычный чиновник, – правосудия, а особенностями организации римского государства и спецификой воззрений римлян, прежде всего на институты рабства, а также семьи и родительской власти.

Многие авторы полагали, что появление jurisdictio voluntario вызвано желанием римлян облечь сделки в форму, гарантирующую их действительность, с тем чтобы в случае спора можно было получать беспрепятственное исполнение по ним.

Так, Н.Л. Дювернуа, ссылаясь на мнение Ф. К. Савиньи, полагал, что свидетели, присутствие которых при совершении сделки было обязательным, выполняли в древнейший период римской истории ту же функцию, что позднее суд: гарантировали действительность сделки. Присутствие их являлось одним из обязательных условий формы сделки. «Для сделки нужны те же лица, которые нужны для суда. Между формами юридической сделки и формами гражданского процесса есть всегда известное соответствие: и тут, и там созидается право. В римской практике процессуальные формы служили как средство для того, чтобы дать простому факту передачи вещи от одного лица другому юридическое значение (in jure cessio)»^>38.

Смысл обряда манципации, в котором согласно римскому праву должны были участвовать пять свидетелей, может быть объяснен, по мнению уважаемого автора, только если предположить, что пять свидетелей являлись представителями пяти классов римского народа. Сам римский народ, присутствуя в виде своих «представителей» при совершении обряда манципации (т. е. при совершении сделки), гарантировал ее действительность и принудительную силу для сторон. «Таким образом, в сделке заключался как бы заранее произнесенный в присутствии всех классов народа приговор. Такова ее сила. В форме совершения таких сделок, в их составе, в их содержании можно различить такие элементы, что понятие сделки, понятие судебного решения, понятие закона, наконец, представятся нам в совершенно новом сочетании. Простой акт завещания будет заключать в себе элемент закона, это не сделка в нашем смысле – это по силе действия настоящий законодательный акт. Простой контракт включает опять не одну волю и соглашение частных лиц – в нем скрывается как бы заранее установляемый приговор»