Критикуя эту теорию, ее оппоненты отмечают, что в настоящее время основные элементы договора (формальное равенство сторон и свобода волеизъявления лиц) не являются характерными для подавляющего большинства договоров. Причины здесь разные>[194]. В условиях концентрации и централизации капитала, роста общественного производства нет и не может быть экономического равенства предприятий (компаний, корпораций, фирм и т. п.), а также совпадения индивидуальных интересов. Напротив, монопольное положение отдельной фирмы (или группы фирм) на внутреннем рынке каких-либо товаров или услуг приводит в действие механизм подчинения экономически зависимых предприятий.
Широкое применение на практике получили так называемые договоры присоединения или продиктованные договоры, в соответствии с которыми одна сторона (обычно монополист в данной отрасли) предписывает свои условия контрагенту. В Англии, США и других странах они именуются договорами в стандартной форме (standard form contracts)>[195]. Будучи разработанными одной стороной, условия такого договора могут быть приняты или отвергнуты потребителем. Следовательно, последний имеет формальное право отказаться от заключения невыгодного для него договора. Однако реализация этого права затруднена и практически невозможна, поскольку в силу экономического неравенства контрагент фактически не имеет возможности выбора.
Существенное воздействие на волю сторон при заключении договора оказывает расширяющееся государственно-монополистическое регулирование экономики посредством нормотворческих и административных органов. В частности, нормы английского законодательства содержат общие и специальные запреты необоснованных отказов от заключения договора. С помощью решений антимонополистических ведомств и судебных органов предприятия и организации, уклоняющиеся от заключения договора, вынуждены вступить в контакт с другой стороной для согласования взаимоприемлемых условий сделки. При этом обычно презюмируется, что договор должен быть заключен на «разумных», «обычных» условиях>[196]. Таким образом, в случае отказа продавца (поставщика) от установления каких-либо контактов с покупателем решение юрисдикционных органов может заменить волеизъявление стороны, уклоняющейся от вступления в договорные отношения. «Свобода договора» в данном случае детерминирована указанным решением.
Кроме того, на содержание заключаемого договора значительное воздействие оказывают императивные предписания антимонопольного, валютного законодательства, экспортные и импортные ограничения, нормы, посвященные регулированию цен, и т. п.
Как видно, свобода договора (равно как и свобода предпринимательства) может быть ограничена в силу закона, а также иных правовых актов либо по причине экономического (финансового) неравенства хозяйствующих субъектов на определенном рынке. Поэтому о свободе договора можно говорить с юридической и экономической точек зрения.
Принципы свободы предпринимательства и договора тесно связаны с принципом «свободного перемещения» объектов предпринимательской деятельности (договоров), который получил закрепление в ст. 8 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ. В силу ст. 8 «в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств». Гражданский кодекс (п. 3 ст. 1) предусмотрел, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
