2) квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг в порядке, установленном Банком России, в качестве акций, облигаций, паев паевых инвестиционных фондов или депозитарных расписок.
Правоприменителю не составит труда найти необходимый нормативный правовой акт, которым конкретный документ отнесен «к числу ценных бумаг», но законодателю, принимающему решение об отнесении того или иного документа к роду ценных бумаг, может быть весьма сложно определить их признаки. Например, подлежат ли отнесению к роду ценных бумаг лотерейные билеты, проездные билеты, подарочные карты и сертификаты, выпускаемые субъектами предпринимательской деятельности? Как отграничить ценные бумаги от суррогатов ценных бумаг – «финансовых инструментов, имеющих назначение и обладающих чертами ценных бумаг, но не признаваемых законодательством и традицией в качестве таковых, не регулируемых государством или в ином общепринятом порядке»>[58]?
Для решения этого вопроса, как представляется, названные концепции необходимо рассмотреть в свете номинативного и сущностно-следственного>[59]подходов.
Первый подход предполагает признак легитимации объекта гражданских прав в качестве ценной бумаги одним из основных сущностных признаков>[60]. Данный подход немало критикуется в литературе: «Определение того, что именно следует понимать под ценной бумагой, через простое перечисление документов… является по меньшей мере нарушением норм гражданского законодательства… Субъекты гражданского права могут совершать любые действия, не запрещенные законом, в том числе выпускать в оборот документы, которые впоследствии могут быть рассмотрены в качестве ценных бумаг»>[61].
Второй подход предполагает, что законодатель должен ограничиться признаками ценных бумаг без ограничения объектов, которые могут быть отнесены к данному типу>[62].
Кроме того, в качестве промежуточного предлагается «взаимополезное сочетание подходов: 1) прямой регламентации законом видов ценных бумаг и 2) презумпции применения законодательных критериев, в соответствии с которыми тот или иной объект права мог бы быть признан ценной бумагой»>[63].
Применяя обе классификации, можно сделать вывод, что существуют следующие концепции юридической сущности ценных бумаг:
документарная номинативная концепция: особый режим правового регулирования ценных бумаг распространяется только на закрепленные в документарной форме и прямо перечисленные в законе в качестве ценных бумаг объекты гражданских прав;
классическая «сущностно-следственная» концепция: особый режим правового регулирования ценных бумаг распространяется на закрепленные в документарной форме объекты гражданских прав, которые соответствуют легально зафиксированным признакам ценных бумаг (возможно сочетание с документарной «номинативной» концепцией);
номинативная концепция единого режима правового регулирования: к перечисленным в законе документарным и бездокументарным ценным бумагам в силу прямого указания закона применяется единый режим правового регулирования ценных бумаг;
номинативно-сущностная концепция применения режима правового регулирования ценных бумаг по аналогии закона: особый режим правового регулирования ценных бумаг распространяется на закрепленные в документарной форме объекты гражданских прав, прямо перечисленные в законе в качестве ценных бумаг либо соответствующие легально зафиксированным признакам ценных бумаг, а также, по аналогии закона, – на бездокументарные ценные бумаги.
