2 До мая 2014 г. фотография использовалась ответчиком в качестве изображения продукции в его объявлениях о продаже на различных страницах сети Интернет торговой площадки ebay. Письмом от 22 декабря 2016 г. истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 600 евро. Заказное письмо не было принято ответчиком. 12 декабря 2017 г. истец направил заказное письмо с тем же содержанием, которое ответчик не стал забирать, а 14 декабря 2017 г. электронное письмо с тем же текстом. Письмом от 16 октября 2019 г., полученным ответчиком, а также письмом своего адвоката от 4 ноября 2019 г. истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 250 евро, что не было выполнено.
3 Иском, поступившим в участковый суд 23 декабря 2019 г. и врученным ответчику 23 января 2020 г., истец потребовал от ответчика уплаты договорной неустойки в размере 3 250 евро, возмещения внесудебных расходов на адвоката в размере 434,05 евро, а также уплаты процентов на указанные суммы. Ответчиком было заявлено возражение о пропуске исковой давности.
4 Участковый суд отказал в иске (решение участкового суда г. Кельн от 22 июня 2020 – 148 C 31/20, juris). Апелляционная жалоба истца была отклонена (решение земельного суда г. Кельн опубликовано в: ZUM-RD 2022, 41). Допущенной судом апелляционной инстанции кассационной жалобой, об отклонении которой ходатайствует ответчик, истцом поддержаны первоначальные исковые требования.
Мотивировочная часть:
5 A. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что даже если речь могла идти о взыскании с ответчика договорной неустойки по предъявленному истцом требованию, данное требование является необоснованным, поскольку в силу заявленного возражения о пропуске исковой давности ответчик вправе отказать в исполнении обязательства. В обоснование решения суд указал следующее:
6 Возможное право требования на уплату договорной неустойки стало просроченным с истечением 2017 г., а потому приостановление срока исковой давности по поданному в 2019 г. иску не произошло. Письмо истца от 22 декабря 2016 г. о предполагаемом размере договорной неустойки и требовании об уплате не запустили течение трехлетнего срока исковой давности. Напротив, исковая давность начала течь ранее, с истечением 2014 г., когда было совершено последнее нарушение права со стороны ответчика. По мнению суда, вызывает сомнение, идет ли в случае с рассматриваемым требованием об уплате договорной неустойки речь о требовании до востребования (um einen verhaltenen Anspruch), поскольку хотя кредитор должен конкретизировать предмет исполнения, однако правопритязание возникает в силу нарушения обязательства по воздержанию от совершения действий (Unterlassungsverpflichtung), а потому о нем должно быть заявлено немедленно. Здесь в любом случае кредитор не обязан осуществлять – совершаемый путем определения размера неустойки – выбор между уплатой договорной неустойкой, с одной стороны, и исполнением обязательства о воздержании или возмещении ущерба, с другой. Если бы течение срока исковой давности начиналось только с момента определения кредитором размера неустойки, то кредитор мог бы по своему усмотрению определить начало и, соответственно, срок исковой давности. Это противоречит сути и целям института исковой давности, защищающей должника от необходимости сбора доказательств по истечении времени, а также служащей потребностям сторон и гражданского оборота в ясных и однозначных правоотношениях.
