Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 76—112 - страница 16

22 cc) исходя из данных принципов, предъявленное истцом требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» не возникло в 2016 году по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB.

23 (1) при этом суд апелляционной инстанции верно полагал, что возможное нарушение ответчиком его заявления о воздержании от действия стало основанием для правопритязания на договорную неустойку до 2016 г.

24 (a) если обязательство состоит в воздержании от действия, то согласно предл. 2 § 339 BGB взыскание договорной неустойки наступает с момента нарушения. Виновное нарушение должником обязательного заявления о воздержании автоматически влечет наложение договорного штрафа (ср. решение ФВС Германии от 10 марта 1986 – II ZR 147/85, NJW-RR 1986, 1159 [juris Rn. 10 f.]; BeckOGK.BGB/Ulrici, Stand 1. September 2021, §339 Rn. 140; Grüneberg/Grüneberg aaO §339 Rn. 17; Staudinger/Rieble, BGB [2020, Updatestand 9. Mai 2021], §339 Rn. 604). Это правило действует и в случае обязательного обещания по «гамбургскому обычаю», при котором кредитор в соответствии с ч. 1, 2 § 315 BGB еще должен конкретизировать размер взыскиваемой неустойки (ср. Horschitz, NJW 1973, 1958, 1960; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO §339 Rn. 140; ср. также Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 9. Aufl., Kap. 9 Rn. 16; Großkomm. UWG/Feddersen aaO §13a Rn. 30).

25 (b) суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчик виновным образом нарушил свое обещание по воздержанию от действий, когда им не была удалена фотография истца со всех Интернет-страниц торговой площадки ebay. Тем самым по своему основанию притязание истца возникло, исходя из общей терминологии, уже в июне 2013 г. Очевидным образом суд апелляционной инстанции исходил из того, что продолжающуюся просрочку исполнения должника с июня 2013 г. по май 2014 г. по удалению фотографии согласно договору о воздержании необходимо воспринимать в качестве единого длящегося нарушения (einheitliche dauerhafte Zuwiderhandlung). Подобная оценка не оспаривалась сторонами и не указывает на наличие правовой ошибки (ср. решение ФВС Германии от 4 мая 2017 – I ZR 208/15, GRUR 2017, 823 [juris Rn. 36 bis 38] = WRP 2017, 944 – Luftentfeuchter, mwN).

26 (2) однако рассматриваемое притязание истца нельзя было считать наступившим до момента предъявления его требования об уплате неустойки в декабре 2016 г.

27 (a) требование об уплате договорной неустойки по «гамбургскому обычаю» – в отличие от требования по уплате зафиксированной договорной неустойки (ср. решение ФВС Германии от 11 марта 1971 – VII ZR 112/69, NJW 1971, 883 [juris Rn. 17]; решение ФВС Германии от 19 мая 2022 – VII ZR 149/21, BauR 2022, 1342 [Rn. 33 f.]; BAGE 22, 205 [juris Rn. 17]; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO §339 Rn. 239) – считается наступившим не с момента нарушения, а лишь тогда, когда согласно ч. 1, 2 §315 BGB кредитор обязательным образом использовал по отношению к должнику свое право на определение исполнения и действительным образом конкретизировал размер взыскиваемой неустойки (ср. решение ФВС Германии от 4 апреля 2006 – X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 [juris Rn. 21]; BeckOGK.BGB/Netzer aaO §315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO §315 Rn. 489; об определении исполнения судом ср. решение ФВС Германии от 4 июля 2013 – III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 [juris Rn. 32]; BAGE 164, 82 [juris Rn. 110]).

28 (b) суд апелляционной инстанции установил, что письмом от 22 декабря 2016 г. истцом обязательным образом была определена подлежащая уплате договорная неустойка в размере 3 600 евро. Притязание истца на уплату неустойки именно в декабре 2016 г. стало наступившим и тем самым возникшим по смыслу п. 1 ч. 1 §199 BGB. Исходя из этого, согласно ч. 1 §199 BGB исковая давность начала течь с истечением 2016 г. (ср. BeckOGK.BGB/Netzer aaO §315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO §315 Rn. 493 und §339 Rn. 524; об определении исполнения судом ср. решение ФВС Германии от 24 ноября 1995 –