Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок) - страница 23

На самом деле здесь просто упускается из виду, что весь механизм передачи права полностью подчинен действию того фундаментального правила, которое только что приводилось.

Поскольку всякое относительное право одновременно означает и чью-либо обязанность, то расширение права невозможно без согласия обязанного лица. Значит, право не может быть установлено у получателя в большем объеме, чем оно имеется у передающего право, ведь тогда за спиной обязанного лица помимо его воли расширится его обязанность, что невозможно. Так и получается тождественность.

Что касается прав абсолютных, полных, т. е. ограниченных только законом, а не объемом прав обязанного лица[64], то они передаются как наиболее полные права, их тождество – это тождество полноты, оно задается правопорядком (для упрощения можно понимать – позитивным правом).

Интересно, что в достаточно распространенных представлениях о существовании в реальности акта передачи права мы обнаруживаем известную еще из схоластики и весьма на самом деле живучую идею реалистов, которые, как мы помним, полагали, что общие понятия имеют реальное бытие, в противовес номиналистам, считавшим, что понятия реально не существуют.

В представлениях реалистов субъективное право должно обнаруживаться в реальном мире, мире вещей, а стало быть, и передаваться точно так же, как вещь.

Тот факт, что нынешние сторонники реальной передачи права чаще всего не подозревают, что они находятся в знаменитом противостоянии на стороне простодушных реалистов, лишь подчеркивает неслучайность этой старинной полемики, которая на самом деле постоянно длится, возникая время от времени в разных науках.

Учитывая, что уже несколько столетий назад была все же показана несостоятельность реализма (с тех пор реализм, как и в нашем случае, проявляется обычно стихийно, во всяком случае в правоведении[65]), я бы ограничился, как бесспорным, положением о нематериальности права и, следовательно, отсутствием в реальности акта передачи права. Тем самым исключается и обязательство по передаче права. Ведь «только те действия могут быть предметом обязательства, которые способны выражаться во внешней форме»[66]. Не случайно законов об исполнении обязательства (место, время, способ исполнения и т. д.) применительно к передаче права отыскать не удается.

Дело, однако, осложняется тем, что не только в представлениях юристов, но и в нашем законе мы можем натолкнуться на слова, позволяющие обнаружить следы обязательства по передаче права. По крайней мере в двух местах, в ст. 1106 и 1234 ГК, так или иначе упоминается обязательство по передаче права.

Между тем в ст. 1106 ГК[67] не содержится никакого правила в части передачи права, и остается лишь исходить из вторичного характера нормы в этой части, отсылающей, следовательно, к ст. 382 ГК, которая подобного обязательства не упоминает, но, напротив, говорит о том, что право может быть передано «по сделке».

В то же время само правило ст. 1106 ГК говорит ясно о том, что если право требования передано по ничтожному основанию, то прямо применимы нормы о неосновательном обогащении (на это указывает помещение нормы в гл. 60). Учитывая, что выше, в ст. 1103 ГК, предписывается субсидиарное применение норм о неосновательном обогащении для случая возврата исполненного по недействительной сделке, мы должны исходить из того, что в ст. 1106 ГК имеется в виду другой случай и, очевидно, речь не идет о возврате переданного права как исполненного по недействительной сделке, иначе с позиций обычного систематического толкования эта норма была бы лишней и дезориентирующей.