Видна одна определенная тенденция в том, что гражданское право – это отрасль права, регулирующая активное поведение путем установления обязывающих или управомочивающих норм права. Активное поведение получает разный уровень обязательности в нормах права: в вещных правах активность поведения опосредуется дозволениями – субъективными правами, а в обязательствах – императивами, субъективными обязанностями.
Противоположный смысл приобретают обязанности, которым не корреспондирует никакое и ничье субъективное право. Такова природа обязанностей в административном праве. Административное право имеет лишь модальность обязанностей – долженствование. Зачастую административные обязанности не получают внутреннего человеческого согласия, необъяснимы и непонятны. В гражданском праве и правоотношении, в частности, наличие таких обязанностей не может иметь место с точки зрения свободы, заложенной в этой отрасли права. Именно поэтому исторически и законодательно сложилось так, что гражданское право устанавливает обязанности, которые существуют либо в отношении неопределенного круга лиц, либо вообще адресованы исключительно управомоченному лицу.
Таким образом, открытым остается вопрос о существовании таких обязанностей, которые существуют вне правоотношений, – секундарных обязанностей, которые по своему содержанию схожи с секундарными правами, однако носят необходимый для их осуществления характер.
Воля обладателя секундарной обязанности оказывается подчиненной норме права, в которой содержится секундарная обязанность.
Неразрешенность вопроса о секундарных обязанностях может почерпнуть ответ в законодательном подходе к закреплению обязанностей в нормах права. Высказывается точка зрения о том, что исчерпывающий перечень (numerus clausus) должен существовать в отношении абсолютных субъективных прав, т. е. в отношении вещных прав и исключительных прав[47].
В отношении обязательственных прав, т. е. нормативно закрепленных обязанностей, существует воззрение, что такого перечня быть не должно. Однако некоторыми авторами, в частности С.А. Синицыным, данное воззрение признано несостоятельным[48].
В целом рассмотрение перечней прав касается субъективных прав и обязанностей, устанавливающих активное поведение участников гражданского оборота. Речь прежде всего идет о возможности создания прав, которые законом не предусмотрены. В отношении вещных прав создать «новое», непоименованное право невозможно, но в отношении обязательств действует принцип свободы договора, который дает возможность заключать непоименованные и смешанные договоры (ст. 421 ГК РФ). Принцип открытого перечня обязанностей до недавнего времени ограничивался только договорным правом. В настоящее время введена гл. 9.1 ГК РФ, посвященная решениям собраний. Перечень проводимых собраний неограничен (участники гражданско-правового сообщества), в связи с этим неограничен перечень обязанностей, которые они могут создавать для участников гражданско-правового сообщества.
На этом неограниченность перечня обязанностей заканчивается. Другие обязанности, имеющиеся в ГК РФ, установлены императивными нормами и не могут произвольно создаваться субъектами права. В частности, односторонняя сделка может порождать права и обязанности для других лиц (кроме лица, совершающего сделку) в случаях, предусмотренных законом (ст. 155 ГК РФ).
