Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства - страница 8

С некоторыми коррективами эту концепцию поддерживали О. Гирке, Г. Еллинек[38]. Однако стоит отметить, что это ответвление формального течения не получило широкого признания, и ряд видных дореволюционных авторов, характеризуя полемику по данному вопросу, даже не упоминают о взглядах этих ученых.

Гораздо большее признание на определенном этапе получила другая формальная теория, сторонники которой различали публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, другими словами, обращали внимание на то, что охраняется, и как охраняется. Суть теории сводилась к различию способов охраны от правонарушений, т. е. к тому, охраняется ли нарушенное право по инициативе самого потерпевшего или по инициативе общественной власти.

Основоположником этой теории был германский ученый Тон. В соответствии с его взглядами, если нарушение прав влечет за собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба, – это частное право, если же, напротив, нарушение права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по инициативе общественной власти, – это право публичное[39]. Теория Тона имела множество сторонников в лице авторитетных дореволюционных цивилистов. Достаточно назвать такие имена, как С. А. Муромцев[40], Ю. С. Гамбаров[41], Н. Дювернуа[42].

«Содержание гражданских прав и направление интересов, требующих защиты, стоят не индифферентно к формам этой защиты. Сущности гражданского права соответствуют известные формы защиты в большей мере, чем другие. … Преобладание этой формы (гражданского иска. – В. Г.) не может считаться случайным. … Поэтому и определение гражданского права в смысле порядка отношений, которых защита предоставлена инициативе и усмотрению заинтересованных лиц, можно признать наиболее соответствующим потребностям практики и преподавания права», – писал Ю. С. Гамбаров[43].

Говоря о трудах этого цивилиста, хотелось бы отметить факт, который почему-то обходят вниманием исследователи его творчества. Дело в том, что теория Ю. С. Гамбарова не была, если можно так сказать, чисто формальной, во главу угла в теоретическом плане он ставил материальный критерий – направление интересов, но в практических целях склонялся все же к критерию формальному. «Решающее значение при разграничении публичного и гражданского права принадлежит не форме защиты права, а направлению участвующих в этой защите интересов, – писал Ю. С. Гамбаров. – Форма защиты, представляющая, так сказать, симптом юридического отношения, связана так тесно с содержанием сопутствующего ей отношения, что ввиду удобства и быстроты анализа мы пользуемся верным и всегда очевидным симптомом вместо сложного и потому трудно распознаваемого явления. На этом основании и со сделанными выше оговорками формальное разграничение публичного и гражданского права может быть принято в силу своих практических и дидактических удобств. Настоящий корень противоположения того и другого права лежит не в формах защиты, а в обусловливающих эти формы юридических отношениях действительной жизни… Если допускать, тем не менее, различие по способам защиты, то не надо забывать, что единственное оправдание этого формального критерия – в его практических удобствах»[44].

Критерий этот – направление интересов – выдвинул в качестве дополнительного к формальному еще Тон, которого традиционно считают основоположником формальной теории. «Если направление интереса представляет собой защиту отдельного интереса против другого такого же отдельного интереса, то получается отношение гражданского права; в противном случае, т. е. если направление идет от отдельного интереса к государственной власти и обратно – то следует говорить о праве публичном», – так писал Тон, говоря о том дополнительном критерии, по которому следует проводить разграничение права