Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения - страница 49

В.Н. Дубовицкий дает отрицательный ответ на поставленный вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором – действия органа не связаны правом»[277].

С вопросами судебного произвола тесно связана проблема подконтрольности судебного усмотрения, иначе говоря, проблема легального судебного контроля (со стороны вышестоящих судебных органов) правоприменительных актов, принятых на основе допускаемого законодателем усмотрения.

Исследуя соотношение между применением закона и судейским усмотрением, А.Т. Боннер отмечает: «Последнее отнюдь не является бесконтрольным. Решения, принимаемые по усмотрению, находятся под контролем лиц, участвующих в деле, и вышестоящих судов»[278].

Реальная возможность такого контроля вытекает хотя бы из того, что законодатель нигде специально не оговаривает, что принятие актов на основании усмотрения – исключительная компетенция суда первой инстанции. Однако важно установить, что именно является непосредственным объектом контроля в данном случае. Точный ответ на этот вопрос необходим потому, что сам правоприменительный акт всегда представляет собой определенную конструкцию, каждый элемент которой должен отвечать строго обозначенным законодательным требованиям. Для выявления недопустимых фактов судебного произвола, принципиально отличающихся от фактов усмотрения, вышестоящей судебной инстанции теоретически должны быть подконтрольны, по мнению Д.Б. Абушенко, следующие составляющие судебного усмотрения:

«1) мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству (в случае, когда эти мотивы не нашли прямого закрепления в тексте правоприменительного акта);

2) собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение;

3) механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму)»[279].

Относительно мотивов, на основании которых определенному обстоятельству было придано юридическое значение, необходимо сделать уточнение. В ситуации, когда мотивы не нашли отражения в правоприменительном акте, вышестоящая судебная инстанция объективно не способна осуществлять действительный контроль. Специфика мыслительной деятельности в данном случае состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом, разумном и тому подобном, что в принципе исключает контроль. Любой контроль за решениями, принятыми на основании усмотрения, – это соотнесение своих («правильных») представлений о справедливом, разумном и т. д. с представлениями других субъектов (нижестоящих судей) об этих категориях.

Существенный практический интерес представляет вопрос о том, может ли правоприменительный акт, принятый на основе усмотрения, быть отменен вышестоящей инстанцией по тем мотивам, что нижестоящий суд необоснованно признал юридическое значение за определенными фактическими обстоятельствами, которые, на взгляд вышестоящего суда, такого значения не имеют.

С одной стороны, необоснованное придание юридического значения фактам, которые вообще не связаны с разрешаемым вопросом либо заведомо не существенны для его правовой оценки, означает не усмотрение, а судебный произвол, который нельзя оставлять без соответствующей реакции. Но с другой стороны, контроль за судейским усмотрением может привести к тому, что правоприменитель при осуществлении своего права выбирать одно из возможных решений будет ориентироваться не на собственное понимание уголовно-правовой нормы, а на ее интерпретацию вышестоящей инстанцией, т. е. на умозрительное абсолютно определенное правило поведения, которое в итоге будет (или может быть) применено высшей судебной инстанцией