Свобода предпринимательской деятельности как конституционно-правовая категория в Российской Федерации - страница 12

. Однако, как верно пишет С. Э. Жилинский, «деятельность, систематическая и постоянная, – не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая – не прекращающуюся, всегдашнюю во времени. В неразличии, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т. п. характер»70. На наш взгляд, весьма полезное замечание.

«Свойство деятельности, – пишет О. М. Олейник, – появляется при наличии определенных признаков, к числу которых можно отнести:

– системность осуществления, понимаемую как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое; системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность, охваченность единой целью;

– постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции осуществляются в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени;

– целенаправленность всех действий вместе взятых; общей целью предпринимательской деятельности является извлечение прибыли путем профессионального производства материальных и нематериальных благ, реализуемых неопределенному кругу лиц, что предполагает единство частных и публичных интересов»71.

Соглашаясь с О. М. Олейник, а также с рядом других авторов72, придерживающихся аналогичного мнения, следует сказать, что систематическое получение прибыли представляет собой действия (операции) гражданина или юридического лица, охваченные единой целью – получением прибыли, действия, осуществляемые (или предполагающие их осуществление) в течение длительного (или даже неопределенного) промежутка времени. Если направленности на длительное, постоянное получение прибыли не наблюдается, то с учетом иных факторов следует говорить об отсутствии элемента систематичности. К примеру, не будет являться предпринимательской деятельность, выполняемая гражданином по разовому договору подряда, независимо от того, будет ли осуществляться единовременно или поэтапно оплата выполненных работ. В то же время одновременное или последующее заключение гражданином других договоров подряда дает основание предполагать наличие элемента систематичности в его деятельности.

Конструкция легального определения предпринимательства говорит не только о фактическом получении прибыли, что презюмируется, но и о направленности деятельности на систематическое получение прибыли. Прибыли может и не быть в результате такой деятельности, но она будет признаваться предпринимательской со всеми вытекающими отсюда последствиями. Такого мнения придерживается и судебная практика. В частности, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ решила, что само по себе отсутствие прибыли не служит основанием для вывода о том, что такая деятельность не относится к предпринимательской73. Иначе говоря, систематического получения прибыли достаточно в качестве цели деятельности.

Мы считаем, что признак систематического получения прибыли предпринимательской деятельности был введен, главным образом, с целью отличить получение доходов гражданином-непредпринимателем в результате использования своего имущества (ст. 209 ГК РФ) от получения прибыли индивидуальным предпринимателем. Но законодатель не дал четкого критерия разграничения получения прибыли гражданином-непредпринимателем и гражданиномпредпринимателем. Во всяком случае легальное его определение затруднительно. В каждом конкретном случае нужно оценивать систематичность получения прибыли в совокупности с другими признаками предпринимательства. Судебная практика должна установить дополнительный критерий для решения данного вопроса.