• любого обозначения, которое является идентичным товарному знаку и используется в отношении товаров (услуг), идентичных тем, в отношении которых зарегистрирован товарный знак;
• любого обозначения, если ввиду тождественности такого обозначения или схожести с товарным знаком и тождественности или схожести маркируемых ими товаров (услуг) существует риск введения потребителей в заблуждение относительно происхождения товара;
• любого обозначения, которое является идентичным или сходным до степени смешения с товарным знаком в отношении неоднородных товаров (услуг), при условии, что товарный знак обладает значительной деловой репутацией на территории Германии, а нарушитель получает несправедливые преимущества от использования чужого знака.
В США нарушением исключительного права на товарный знак признается его коммерческое использование иным лицом при отсутствии согласия правообладателя, в том числе воспроизведение, копирование, имитация зарегистрированного товарного знака при продаже или рекламе товаров. Необходимым условием признания такого использования нарушением является обман или введение в заблуждение потребителей (§ 1114 Кодекса США (Закон США «О товарных знаках»)[10]).
В Законе ФРГ «О защите товарных знаков и других обозначений» установлена презумпция, что при тождественности используемого обозначения с товарным знаком и идентичности маркируемых ими товаров (услуг) имеет место нарушение исключительного права. Для тех случаев, когда по одному из данных показателей отсутствует полная тождественность, ключевым критерием нарушения является введение потребителей в заблуждение.
В американском законодательстве критерий заблуждения является ключевым для всех случаев. Остальные обстоятельства, как то: однородность товаров (услуг) истца и ответчика, сила и степень различительной способности знака истца, природа и объем маркируемых знаков товаров, их стоимость, искушенность потребителей товара – рассматриваются лишь в качестве факторов, влияющих на вероятность введения в заблуждение[11]. Ни одно из них не имеет определяющего значения. При этом суды не просто смотрят на товары истца и ответчика со всех сторон, но и анализируют обстоятельства их продажи: цену, упаковку, рекламу и т. п[12]. Вместе с тем наиболее значимыми факторами все равно признаются схожесть знаков, умысел ответчика и фактическое введение в заблуждение[13].
В доктрине особо подчеркивается, что при введении в заблуждение имеет место смешение в сознании потребителей источников происхождения товаров. В таком случае несанкционированное использование сходных знаков должно признаваться правомерным, если оно не вводит потребителей в заблуждение относительно источника происхождения товара. Правообладатели должны оставаться терпимыми к такому использованию, даже если верят, что оно причиняет им вред[14].
Интересны сопутствующие замечания американских авторов, сделанные в данном аспекте. Отмечается, что правообладатели, безусловно, заинтересованы в более широкой правовой охране своих товарных знаков. Они предпочли бы полный контроль над своими обозначениями, пресекая абсолютно все попытки несанкционированного использования сходных с ними товарных знаков. Подобному расширению правовой охраны товарного знака соответствовало бы понимание товарного знака как обычного личного имущества (объекта собственности). Вместе с тем доктрина товарных знаков последовательно отрицает подобный подход к раскрытию их сущности
