Может показаться, что авторам изменила логика. Они только что ратовали за то, что оперативно-розыскные мероприятия и уголовно-процессуальные процедуры должны проводиться одним органом – органом дознания и вдруг заявляют, что орган дознания по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, не вправе самостоятельно прибегать к оперативно-розыскным мерам.
Для аргументации своей позиции необходимо разделить (на время) начальника органа, олицетворяющего юридическую значимость актов дознания, и конкретных индивидов, непосредственно осуществляющих деятельность, предусмотренную ст. 118-120 УПК. В криминальной милиции – это сотрудники оперативных аппаратов. В милиции общественной безопасности – дознаватели30.
Дознаватели осуществляют дознание в полном объеме, руководствуясь при этом правилами, предусмотренными для предварительного следствия. Исключения из этих правил мизерны и не принципиальны. На сходство этих форм досудебного производства давно указывалось учеными. М.С. Строгович в свое время акцентировал внимание на том, что дознание повсеместно превращается в следствие, а все лица, расследующие преступления стали следователями31. Несмотря на то, что приведенное высказывание относится к несколько другой «эпохе», можно признать, что и ныне дознаватель и следователь функционально почти не различаются. Различна лишь степень процессуальной независимости.
Идея о том, что следователь, осуществляющий процессуальную функцию расследования преступлений, не должен заниматься ОРД не встречает возражений среди правоведов и практических работников32. Наряду с этим, утвердилось и мнение, что при возбуждении органом дознания уголовного дела по оперативным материалам, производство неотложных следственных действий целесообразно поручать тому работнику, который намечал и осуществлял оперативно-розыскные мероприятия. Последнее утверждение критикуется в литературе.
Так, А.Я. Дубинский пишет: «Иногда сотрудник, осущес.зляющий ОРМ, предшествующие возбуждению уголовного дела и сопровождающие расследование, назначается исполняющим обязанности следователя и включается в расследование по данному делу. В этом случае он, как правило, не освобождается от выполнения ОРД, совмещая, таким образом в своем лице и следователя и оперативного работника»33. Такое положение, по его мнению, недопустимо.
Из сказанного можно заключить, что следователь никогда не может быть субъектом ОРД. Это справедливо. Следовательно и дознаватель милиции общественной безопасности по сути «квазиследователь» тоже должен быть удален от оперативной сферы. Данные рассуждения неизбежно ведут к выводу, что оперативное обеспечение и сопровождение дознания (в полном объеме) также должно реализоваться на уровне взаимодействия34.
Таким образом, можно предположить, что различие формулировок в законе об ОРД (имеется ввиду терминология орган дознания и орган, осуществляющий ОРД) обусловлено именно различием процедурной природы двух видов дознания. Но представляется, что не только этим.
Возвращаясь к п. 3. Ст. 7 Закона об ОРД, можно сказать, что под органом дознания в контексте указанной нормы следует понимать орган, осуществляющий дознание по делам, по которым предварительное следствие не обязательно. Таким образом, во взаимоотношениях с ОРД закон отводит этим органам такое же место как и следователям. Сотрудники, занимающиеся дознанием в полной форме, не должны самостоятельно решать стоящие перед ними задачи, прибегая к оперативно-розыскному инструментарию.
