Вместе с тем, являясь «истолкователем общественного интереса» и имея правомочия, предписанные повелительными нормами, органы публичного управления «пользуются и должны пользоваться известным простором – как в ближайшем определении конкретных задач публичной деятельности, так равно и в выборе наиболее целесообразных средств к достижению поставленных целей»[21]. Это означает потребность органов государственной власти и управления в дискреционных полномочиях, наличие у них возможности действовать по своему усмотрению, по своему выбору. Данные действия не должны стать произволом, который представляет собой беззаконие, грубое посягательство на нормы права, за которое предусмотрена уголовная ответственность как за преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления[22].
«Объем полномочий для действия по усмотрению может быть разным»[23]. Право органа управления принимать решение по усмотрению обусловлено тем, что из-за широчайшего разнообразия деятельности органов управления доскональное и всестороннее законодательное регулирование этой деятельности не только нецелесообразно, но и невозможно. По этой причине на практике могут возникнуть две различные ситуации: закон может либо обозначить пределы действия органов публичной власти, предоставив им в этих рамках определенную свободу, либо в силу своей общности не предвидеть какой-либо ситуации в сфере управления.
В первом случае объем полномочий дискреционного характера определен законом. Если своим актом администрация превысит указанные полномочия, то такой акт будет незаконным, так как приведет к нарушению публичных прав граждан и организаций или компетенции других органов государства или местного самоуправления.
Во втором случае орган государственного управления вступает в фактические, не урегулированные законом отношения с гражданином или организацией. В такой ситуации законодателем не предусмотрена конкретная обязанность администрации поступить строго определенным образом, следовательно, у гражданина или организации не возникает право требовать от органа исполнительной власти совершения какого-либо действия. У них появляется не опосредованный правом интерес, явление фактическое, а его реализация не имеет четкой меры нормирования[24]. Интерес выражает стремление индивида или группы индивидов получить какое-либо материальное или духовное благо, порядок удовлетворения которого не предусмотрен законом.
Может ли в данном случае действие администрации стать основанием для возбуждения управленческого спора, а значит и судебного контроля? Мнения ученых по этому вопросу разделились.
Представители первой точки считают, что спор в сфере управления может стать следствием не только нарушения органами исполнительной власти публичных прав граждан и организаций, но и нарушения их интересов. Впервые теоретическое обоснование этого подхода дал немецкий ученый Р. Гнейст, вдохновитель реформы административной юстиции в Пруссии в 1872 г.[25] Защита интересов, на его взгляд, гарантирует беспристрастность и объективность управления в области дискреционных полномочий, обеспечивает их применение не свыше меры возможности и целесообразности.
В русском административном праве расширительного толкования сущности административного спора придерживались Н. И. Лазаревский, Н. М. Коркунов
