Нельзя не отметить и то, что разграничение доказательственного права и гражданского процесса – характерная черта общего права.
Система права с наличием судебного и административного прецедента быстрее реагирует на изменяющуюся реальность, чем законодательство в силу громоздкой процедуры принятия нормативных актов. Однако, не идеализируя прецедент и не рассматривая его как панацею от всех бед, важно, что доказательственное право, существуя в определенной правовой системе, не может развиваться вопреки ей. В романо-германской правовой системе существует нормативное урегулирование доказательств и доказывания. В системе общего права определенные судебные инстанции могут сами создавать прецедентные предписания.
Третье. Важнейшим средством юридической техники романо-германской системы права является кодификация. Как правило, основной источник отрасли права – соответствующий кодекс. Нормы кодексов разрабатываются не при вынесении решений по конкретным делам, а потому они абстрактны и рассчитаны на неоднократное применение. В начале XIX в. было принято пять кодексов Наполеона. Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. действовал не только во Франции, но и в Бельгии, Голландии, Польше, Италии, Люксембурге. Несколько позже кодификационная работа была проведена в Германии, Швейцарии, Испании и других странах. Своеобразен опыт кодификации в Португалии, где кроме Гражданского процессуального был принят Торговый процессуальный кодекс, не известный другим государствам[26].
Всегда считалось, что для стран системы общего права не характерна кодификация. Даже если и имеются кодексы, они носят иной характер, чем кодексы стран романо-германской системы права. Так, во многих штатах США существуют гражданские и гражданские процессуальные кодексы, но они представляют собой результат консолидации права, что и отличает их от европейских кодексов. В результате проводимой в Великобритании процессуальной реформы приняты Правила гражданского судопроизводства (1998 г.), которые названы кодексом. По уровню использованной юридической техники указанные Правила гражданского судопроизводства очень близки кодификации.
Отсутствие единого подхода к кодификации, возможно, объясняет то обстоятельство, что в романо-германской системе нормы о доказательствах являются частью соответствующих процессуальных кодексов (например, ГПК, АПК, КАС, УПК), а в общем праве доказательственное право охватывает как гражданский, так и уголовный процесс и часто закреплено в самостоятельных нормативных актах.
Четвертое. Судебная практика стран романо-германской правовой системы подчинена праву. Судьи при осуществлении правосудия обязаны руководствоваться прежде всего законом. Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. хорошо демонстрировал соотношение норм права и судебного решения: судьям запрещалось выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего предписания. По сути своей это запрет на судейское нормотворчество. Вместе с тем судья в правоприменительной деятельности вправе и обязан толковать действующее законодательство, может применить аналогию права или закона, но не выходя за пределы права.
В странах общего права нормы рождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не на установление общих правил поведения на будущее.
