Стоит обратить внимание на иной подход к пониманию предмета договора коммерческой концессии, позволяющий учесть как материальную, так и обязательственную составляющую его структуры.
В. В. Витрянский выделяет как предмет договора коммерческой концессии, так и его объект. Последний как раз связан с передачей исключительных прав. Эти права могут быть двоякого рода: во-первых, это права, составляющие существо обязательств, они являются обязательными, так как при их отсутствии договор не будет считаться заключенным. К таковым он относит право на фирменное наименование (с 2006 года данный объект был исключен из перечня прав, составляющих предмет договора коммерческой концессии), коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). С учетом изменения законодательства в данную группу можно отнести только право на товарный знак и знак обслуживания. Во-вторых, это права, представленные диспозитивными нормами (факультативные объекты), т. е. иные объекты исключительных прав, отсутствие которых не будет влиять на действительность договора[144]. С 2006 года данная классификация утеряла свой смысл, в силу того что ч. 1 ст. 1027 ГК РФ перестала разделять исключительные права на группы, фактически признав обязательным наличие товарного знака (знака обслуживания) и как минимум еще одного исключительного права (отличного от права на товарный знак) для создания комплекса передаваемых прав[145].
Полагаем, что существующее многообразие в понимании состава предмета договора вызвано общей неопределенностью по данному вопросу, т. е. применительно к предмету любого из гражданско-правовых договоров. Для того чтобы обоснованно ответить на поставленный вопрос, необходимо уяснить, что понимается под предметом договора вообще. Ключ к пониманию истины находится в дискуссии, уходящей своими корнями в римское право, которое сформировало две точки зрения на предмет договора: во-первых, под ним можно понимать обязательства (права и обязанности сторон), во-вторых, он представляет собой объекты гражданских прав. При этом существо спора перекочевало и в нынешнее время, заняв прочные позиции как в действующем законодательстве, так и в теории[146].
М. И. Брагинский и В. В. Витрянский указывают, что в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор, это данные о предмете как таковом и его параметрах, как то количество, качество, цена товаров, работ, услуг. Из приведенных положений явно просматривается, что под предметом договора принято понимать материальные объекты и их характеристики[147]. С другой стороны, те же авторы отмечают, что под предметом всякого договора необходимо подразумевать действия, которые обязаны совершить стороны отношения. Это обусловлено юридической природой обязательств, в силу которой одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенные действия либо воздержаться от них (п. 1 ст. 307 ГК РФ)[148]. Эта точка зрения выглядит весьма убедительно, однако договор, предмет которого лишен материального содержания, составляющего экономический смысл отношений, теряет как ряд индивидуализирующих его признаков, так и необходимость своего существования.
При комплексном анализе трудов М. И. Брагинского и В. В. Витрянского обращает на себя внимание то, что в отношении предмета договора займа они указывают на существование некоего сложного предмета договора, включающего в себя два рода объектов: как действия сторон, так и материальный объект, на который эти действия направлены
