История суда и правосудия в России. Том 1: Законодательство и правосудие в Древней Руси (IX – середина XV века) - страница 24
С. М. Шпилевский, отстаивая тезис о самобытном развитии права, отрицает наличие в Русской Правде положений, заимствованных у варягов. Возможное сходство отдельных норм древнерусского права и варяжского он обосновывает сходством быта европейских народов. По его мнению, правильно понять Русскую Правду можно только в неразрывной связи с действовавшими русскими обычаями и церковными законами.
A. И. Загоровский также признавал решающую роль обычного права в Древней Руси. Свой вывод он обосновывал обычаями, которыми традиционно регулировались брачно-семейные отношения, допускавшие действительную свободу брака при сохранении мужского приоритета в этом вопросе. С появлением христианства и чужеземного законодательства возник острый конфликт между традиционными и новыми нормами по вопросам заключения и расторжения брака. Старые обычаи характеризовались простотой оформления разводов, тогда как новые практически запрещали эту свободу, расторжение брака становилось редким исключением и могло быть только с согласия церкви. Проблема разрешилась компромиссом: церковь не стала требовать столь строгого соблюдения ее канонов по вопросам брака, а народ обязывался постепенно менять свое обычное семейное право. Однако русский народ в своей основной массе не спешил переходить на чуждые его правосознанию нормы и утверждался во мнении, что развод – дело частное, а личная воля супругов и есть действительный закон для брака.
Помощь церкви пришла от государства, которое постепенно своими законами максимально ограничило число оснований для расторжения брака. Но, как отмечает А. И. Загоровский, реальная жизнь по-прежнему не могла похвастаться крепостью брака. Поэтому ученый пишет о неизбежности реформирования семейного права в сторону предоставления супругам большей свободы в вопросах развода.
B. Н. Никольский также признает решающую роль обычного права в регулировании общественных отношений. В работе «О началах наследования в древнейшем русском праве» он идет еще дальше и формулирует оригинальные, заслуживающие внимания выводы относительно статуса человека в условиях родового строя, предполагая отсутствие у человека той эпохи понятия прав и достоинства личности. По мнению этого ученого, индивид как часть известного целого, как член известной массы подобных людей не являлся самостоятельным лицом. Устройство первоначальной жизни наших предков, основанной на твердом сознании родового единства и крепости родственных уз, исключало возможность индивидуального владения недвижимым имуществом. Древнерусское право не знало института наследования по завещанию. Предсмертная воля древних не выходила за пределы распределения имущества между детьми. Умирающий в те времена не мог отказать свое имущество стороннему лицу, минуя прямых наследников[63].
Сопоставляя византийские законы о наследовании с древнерусскими, В. Н. Никольский приходит к выводу, что принятие христианства и влияние Византии не смогли изменить ни начала древнерусского семейного быта, ни воззрения населения. Они только смягчили их до известной степени и придали им определенный юридический характер, которого древний юридический быт Руси до этого времени не имел. В. Н. Никольский, сохраняя верность пониманию права как объективно развивавшегося явления, твердо верил в неподвластность государственному регулированию исторически сложившегося обычного наследственного права