Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография - страница 47

Господствующий до сих пор взгляд на соотношение состава преступления и общественной опасности был сформулирован еще А. Н. Трайниным. Приведем ряд характерных цитат из его фундаментального труда «Общее учение о составе преступления»: «…Лишь общественно опасное действие может образовать состав преступления. Доказательство наличия в действиях лица всех элементов предусмотренного законом состава преступления есть тем самым и доказательство общественной опасности этих действий»^>[232]. Иными словами, общественная опасность, как считал А. Н. Трайнин, содержится в составе преступления, рассредоточена по его элементам. Аналогичную позицию занимали В. Н. Кудрявцев («Общественная опасность. является неотъемлемой чертой состава»^>[233]) и М. И. Ковалев («Общественно опасными являются действия, содержащие все признаки состава преступления»^>[234]). Н. Ф. Кузнецова также указывала, что общественная опасность охватывается составом преступления, хотя и – конкретизирует она – его объективной стороной^>[235]. «В структуре каждого конкретного состава преступления отражаются такие признаки преступления, закрепленные в ст. 14 УК РФ, как общественная опасность и противоправность»^>[236], – отмечается и О. Ф. Шишовым.

Аналогичное мнение по существу высказывают В. С. Прохоров и Н. И. Мацнев: «Понятие преступления, содержащееся в ч. 1 ст. 14 УК, и конкретный состав преступления, предусмотренный нормой Особенной части, соотносятся между собой как общее и частное»^>[237]. Если сравнение проводить на одном уровне, т. е. уровне определенного преступления, то получается, что понятие этого преступления, включающее общие его признаки (общественную опасность и т. д.), и понятие его состава совпадают. При таком подходе состав преступления с точки зрения логики охватывает и общественную опасность.

Однако в доктрине встречаются и противоположные суждения – о том, что состав преступления не обладает общественной опасностью^>[238]. Еще в «Ленинградском курсе» верно отмечалось, что «опасно преступление, а не его состав», правда с оговоркой относительно того, что состав должен выражать общественную опасность^>[239]. Этот правильный, на наш взгляд, подход требует развития. Анализ категорий «общественная опасность» и «противоправность» (запрещенность) вкупе с ретроспективным изучением состава преступления, его природы и функционального назначения, привел нас к выводу о том, что общественная опасность находится за рамками состава преступления, а последний есть воплощение «формального» признака преступления. Сегодня этот признак в ч. 1 ст. 14 УК РФ сформулирован как «запрещенность» деяния уголовным законом. Мы согласны с такой его лексической «оболочкой», поскольку преступления не только предусматриваются, но и запрещаются уголовным законом. Запрет (активного и пассивного поведения; последний суть юридическая обязанность – например, в ст. 125 УК) хотя прямо и не выражен в тексте Особенной части УК, но подразумевается в ней и прямо закреплен как признак преступления в его определении.

Однако отсутствие прямого указания на запрет в Особенной части УК дает повод современным последователям немецкого ученого К. Биндинга утверждать, что УК не запрещает совершение преступлений^>[240]. Вместе с тем, позиция сторонников запрета в уголовном праве сегодня значительно укреплена в силу указания на запрещенность в самом тексте УК – ч. 1 ст. 14 УК. Но, к сожалению, законодатель не в полной мере последователен. Указав в ст. 14, что преступление – это запрещенное деяние, он должен был этот самый запрет выразить в иных предписаниях УК. Смысла делать это в Особенной части нет, так как приведет к лексической избыточности текста закона, его перегрузке. Тем более что запрет в Особенной части УК подразумевается