Конструирование состава преступления: теория и практика. Монография - страница 48

Таким образом, сегодня в Особенной части УК преступления предусмотрены (обрисованы, описаны), что означает запрет их совершения уголовным законом. Отметим, что выражения «предусмотрено уголовным законом в качестве преступления» и «запрещено уголовным законом» мы исключительно в целях настоящего исследования употребляем как синонимичные. Поэтому за фразой «запрещается», в сущности, понимается предусмотренность преступления уголовным законом, его описание в этом законе в качестве преступления.

Итак, установление признаков состава преступления означает лишь тот факт, что содеянное запрещено уголовным законом, но еще ничего не говорит об опасности содеянного. Соотнесение деяния с составом и установление в результате соответствия между ними является лишь основанием для предположения об общественной опасности содеянного. Однако это предположение в конкретном случае может быть опровергнуто, что явствует из содержания ч. 2 ст. 14 УК (нормы о малозначительности). Следовательно, для констатации преступления необходимо сначала установить, что содеянное соответствует признакам состава преступления (запрещено законом), а затем – что оно общественно опасно (т. е. проверить, не является ли оно малозначительным). В этом смысле представляется верным суждение А. Э. Жалинского о том, что «противоправность описывается с помощью конструкции состава преступления»^>[242].

Особо отметим, что деяние, совершенное при обстоятельствах, исключающих его преступность (глава 8 УК РФ), также как, например, добровольный отказ от преступления, свидетельствуют, по нашему мнению, об отсутствии в содеянном признака запрещенности, поскольку в таких деяниях отсутствует состав преступления. Выше отмечалось, что состав включает в себя признаки преступлений, указанные, в том числе, и в Общей части УК. Обстоятельства, влекущие непреступность деяния, выступают негативным, исключительным признаком состава, ограничивая действие признаков, указанных в диспозиции статьи Особенной части УК.

Малозначительность же (ч. 2 ст. 14 УК) имеет иную природу, нежели обстоятельства, исключающие преступность деяния. Во-первых, это подчеркнул сам законодатель, расположив ее в статье, посвященной определению преступления, а не в главе 8 УК. Во-вторых, в ч. 2 ст. 14 прямо указывается, что деяние содержит признаки, предусмотренные УК, т. е. это деяние запрещено УК. Мыслимо возражение, что закон запрещает лишь преступления. Но с таким возможным возражением трудно согласиться, так как в ч. 1 ст. 14 УК общественная опасность и запрещенность выделены как два самостоятельных признака в понятии преступления. С позиции логики это означает, что некоторые деяния могут запрещаться, но не обладать общественной опасностью, а потому не являться преступлениями. Первый (если не единственный) претендент на отнесение к кругу запрещенных, но не опасных актов поведения – это, вне всякого сомнения, малозначительное деяние.

Добавим также, что включение малозначительности в состав преступления как негативного признака преступления приведет нас к парадоксальным выводам: например, о том, что большинство составов преступлений сконструировано по типу материальных составов или составов создания опасности. Ведь малозначительность означает отсутствие общественной опасности, а последняя концентрируется, как правило, в признаках существенного вреда либо создания опасности его причинения. Поэтому если деяние не является малозначительным, оно, как правило, либо причиняет вред, либо создает угрозу его причинения. Поэтому через норму о малозначительности, которая якобы входит в состав преступления, мы вынуждены будем отказаться от выделения множества формальных, в том числе усеченных, составов, с чем, обоснованно не согласится абсолютное большинство ученых, включая автора этих строк.