Соответствует Модели ГК для стран СНГ заключительное правило об оговорке: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Следует обратить внимание на принципиальное значение указания на допустимость обращения к оговорке именно в случае постановки вопроса о применении иностранного права. Например, семейному праву в России неизвестен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.
2. Идея оговорки, ее история неразрывно связаны со становлением двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной.
Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской»[118]) строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств.
Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой.
Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. «Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте»[119].
Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 «Ordre public» Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда. Сходные начала выражены в упомянутых Регламентах Европейского парламента и Совета Рим-I, заменившем Римскую конвенцию 1980 г., и Рим-II.
Термины «явно несовместимо», «несовместимо» позволяют ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в законах ФРГ и Австрии, которые не допускают применение нормы иностранного права, если это ведет к результату, явно несовместимому (несовместимому) с основными принципами германского права (основными началами австрийского правопорядка).
Содержащее оговорку правило, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутые Конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г.
