Обычай в праве (сборник) - страница 21

Значение маслагата как первичной формы образования адатов прослеживается практически во всех горских обычаях. Например, у осетин особое значение имел тархон (буквально «суд на торгу»), который представлял собой суд посредников, устанавливавший мировые соглашения (минаеар) по спорам или столкновениям родов и их членов. Этот суд решал дела по адату, а если не было подходящего адата, то «по благоусмотрению»[106]. С течением времени решение тархона превращалось в местный адат. Осетинский термин тарх равнозначен русскому термину торг.

Очевидно сходство тархона с древнерусским институтом суда в виде заклича на торгу, являвшегося как бы первой стадией судебного процесса, смысл которой состоял в объявлении в людном месте при свидетелях о состоявшемся правонарушении. Чаще всего заклич использовался в качестве первой стадии виндикационного иска в случае обнаружения украденной вещи[107]. Развиваясь из маслагата, находя в нем компетентную поддержку в своем действии и применении, адат подвергался изменениям и переработке также путем маслагата общин и родов на мирских сходках. Маслагат точно также, как и древнерусский ряд, устанавливал основные начала обычного права, регулировавшего различные отношения, связанные в правом собственности на земельные угодия, движимое имущество, с исполнением договоров и других обязательств и т. п.

Сведения о том, что становление норм обычного права происходило в практике третейских судов, мы можем найти и в источниках римского права. При возникновении спора по тому или иному правовому вопросу спорящие стороны заключали между собой договор (compromissum), согласно которому обязывались передавать спор на рассмотрение одного или нескольких лиц, а также договор с будущим третейским судьей (arbiter). Именно в результате третейского разбирательства у римлян возник обычай, обязывавший стороны неформального соглашения (pactum) уплатить неустойку (poena) посредством stipulatio, то есть абстрактного вербального обязательства должника кредитору. Он должен был исполнить обещанное, даже если намерение, с которым принимал на себя обязательство, не осуществилось[108].

Из сказанного можно сделать вывод о том, что процесс формирования обычного права был тесным образом связан с деятельностью судебных учреждений. Более того, существуют исторические подтверждения того факта, что не обычное право как таковое, а именно судебные решения являлись более древними источниками права. По мнению Г. С. Мэна, который изучал различные источники и институты древнего права, в том числе и древнегреческого, «самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так называемые фемиды, то есть внушенные свыше решения судебных споров главой племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай»[109].

Исторические исследования, примеры из которых мы приводили, показывают, что правовые обычаи постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где путем долгого обсуждения старейшие члены общины или наиболее чтимые авторитеты дают решение каждого отдельного случая, которое в силу «общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений»