Обычай в праве (сборник) - страница 38

Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют и поныне, такие термины, как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписаное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давая не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А. Н. Эллот отмечал, что термин обычное право (customary law) является универсальным и наиболее точным. В настоящее время данный термин довольно устойчиво вошел в понятийно-категориальный аппарат юридической науки, хотя и употребляется правоведами в разных значениях[198].

В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. С исторической точки зрения весьма любопытным представляется учение о признаках обычного права. Глоссаторы, в частности Плацентин, для обоснования юридической силы обычного права выдвигали два условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условия: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем[199].

Интересно, что до появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, факт его существования не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. По мнению юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а сила обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли (facta concludentia). На почве подобных воззрений выработалось понятие молчаливо установленного закона (lex tacita), заменившее понятие обычного права. В государствах с монархической формой правления обязательная сила обычного права объяснялась через придание ему силы закона со стороны законодателя (consensus imperantis). Полемика касалась только определения характера согласия. Одни ученые требовали специального согласия для каждого случая допущения властью применения обычая (consensus specialis). Другие признавали достаточным общего согласия (consensus generalis), выраженного в Corpus juris civilis, кроме обычаев, отменяющих закон[200]. В частности, немецкий ученый А. Тибо считал, что обычай мог играть роль в правообразовании, но лишь постольку, поскольку это допускалось законодателем. Для применения обычая необходимо было доказать наличие ссылки на общее, либо специально выраженное разрешение обычая волей «правителя»[201].

По мнению Н. М. Коркунова, несостоятельность таких взглядов совершенно очевидна, поскольку они основаны на произвольных фикциях. Он писал: «Не более как фикция пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот – обычаи законам – и потому не закон обычаю, а обычай закону служит основанием: самая власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем». Относительно