Обычай в праве (сборник) - страница 39

Историческая школа права представила совершенно иное учение. Еще Г. Гуго считал обычное право образцом самобытного развития. У К. Ф. фон Савиньи оно получило значение непосредственного продукта народного сознания. Но особенно выдающимся исследованием признается работа одного из лучших представителей исторического направления в юриспруденции Г. Ф. Пухты «Обычное право». В ней автор не только признавал за обычным правом самостоятельное значение, но и указывал, что оно имеет первенство перед законом, являясь основным и единственно нормальным источником права. Г. Ф. Пухта писал: «Основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа. Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах (Sitte); его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система – своеобразная форма права юристов, а слово – для права законодательного»[203]. Руководствуясь стремлением к возвышению авторитета обычного права, Г. Ф. Пухта придавал народному сознанию о праве позитивное значение. Сила обычного права обусловливалась не привычным повторением известных действий, а происхождением их из народного убеждения. Привычка уже предполагала существование общей юридической нормы, лежавшей в сознании народа и созидавшей обычное право. Получается, что каждая норма обычного права возникла вместе с народом и существовала как достояние «народного духа», прежде чем появилась необходимость в ее применении. Согласно таким взглядам обычай является средством обнаружения права, возникшего до него иным путем. Обычное право представляет собой общенародное убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право»[204]. Отсюда всякое право имеет национальный характер, а настоящим его источником является народное убеждение. Внешнее осуществление права представляет собой определенное доказательство существования правового убеждения и может быть при подходящем случае заменено другим доказательством. Поэтому К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта не принимали термин «обычное право». «Обычное право в виде убеждения существует перед обычаем и независимо от обычая… к нему подходило бы больше название "народного", чем "обычного" права»[205].

В утверждениях, приведенных выше, можно обнаружить смешение нравственной оценки обычного права с основанием его юридической силы. Особенно ярко оно проявилось в следующем суждении Г. Ф. Пухты: «Если обычное право находится в тесной и необходимой связи с естественным понятием народа и если оно представляет результат деятельности народной… то вопрос об основании его действия не может и возникнуть; ибо… обычное право существует и действует на том же основании, на котором существует народное убеждение… и народы»[206]. Ученый признавал самостоятельное значение только за обычаями всего народа. Между тем с исторической точки зрения вообще не существует обычаев, представляющих действующее право целого народа. Обычно мы имеем дело с дробными обычаями отдельных местностей, объединенными в пределах одного или нескольких племен. Например, наш начальный летописец отличал «обычаи полян от обычаев древлян; у радимичей, вятичей и северян он находит один обычай, но этот обычай не во всем совпадает с обычаями двух прежде названных племен»