Правотворческий процесс - страница 14

• по характеру действия: основные; субсидиарные;

• но отраслям нрава: конституционные; гражданско-правовые; международные правовые обычаи и др. [27].

К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное санкционирование и других государственных органов и учреждений; договорное; «молчаливое» посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международных обычаев; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями [27]. В отдельной литературе выделяют два основных способа санкционирования обычая: путем указания в нормативно-правовом акте через отсылку (не воспроизведение, иначе обычай переходит в иной источник) и путем использования обычая в качестве нормативной основы судебного решения (обычай начинает существовать в качестве судебного прецедента) [25, с. 235–236].

При оценке роли обычая и его соотношения с законом следует, безусловно, учитывать, о какой правовой системе идет речь, каковы традиции конкретной местности, государства, где применяется обычай. Следует подчеркнуть, что, по меньшей мере, для стран романо-германской системы правовой обычай действует только тогда и в той мере, когда он не противоречит писаной норме права. В связи с особенностями применения обычая и с учетом сопоставления с законом в юридической литературе различают следующие разновидности правовых обычаев:

• обычаи, которые выступают «в дополнение к закону» (secundum legem). Они не только дополняют закон, но и способствуют толкованию и единообразному применению законодательства;

• обычаи, которые действуют «кроме закона» (consuetude praeter legem). Область применения таких обычаев в романо-германской системе ограничена законодательством; как правило, речь идет о восполнении пробелов в законодательстве с помощью таких обычаев [24, с. 528–529].

Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права. По мере укрепления и развития государственной власти правовые обычаи постепенно вытесняются прямыми законодательными установлениями органов государства. Так, правовой обычай был господствующим источником права на территории средневековой Беларуси в XV–XVI вв. Однако после принятия Статута Великого Княжества Литовского 1529 г. обычное право стало играть лишь вспомогательную роль.

В современный период правовой обычай имеет ограниченное применение, однако сохраняет определенное значение в качестве одного из источников права во многих странах мира, преимущественно англо-саксонской правовой системы, в африканских странах, в ряде стран используется как вспомогательный источник, например в Уругвае, Венесуэле, Аргентине, Бразилии, а также является одним из основных источников международного права.

Белорусская правовая система исторически складывалась как система писаного права. Как и во многих других странах континентальной Европы, она относится к модели романогерманского типа. Это предопределило доминирующее положение в национальной правовой системе Беларуси нормативных правовых актов как источников права. Однако в законодательстве есть отсылки к обычным нормам. Примером может служить формулировка ст. 290 Гражданского кодекса Республики Беларусь, относящаяся к исполнению обязательств: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Подобного рода отсылка к обычным нормам содержится и в ст. 882 Гражданского кодекса Республики Беларусь, ст. 26 Хозяйственно-процессуального кодекса Республики Беларусь. Правовые обычаи используются и при регулировании отношений в сфере торгового мореплавания. Например, один из таких обычаев закреплен в ч. 1 ст. 99 Кодекса торгового мореплавания Республики Беларусь, регулирующей сталийное время, т. е. период времени, в течение которого перевозчик предоставляет и держит судно под погрузкой или разгрузкой: «Сталийное время определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – обычаями, принятыми в порту погрузки». Ссылки на применение обычая есть в Гражданском кодексе Российской Федерации, Консульском уставе Российской Федерации, Кодексе торгового мореплавания и др.