Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 76—112 - страница 31

13 Кассационная жалоба ответчика в той части, в которой она является допустимой, необоснованна. Напротив, кассационная жалоба истцов в части, в которой она допустима, подлежит удовлетворения.

14 По кассационной жалобе ответчика:

15 По итогам проверки жалобы ответчика решение апелляционного суда подлежит сохранению в силе.

16 1. С правовой точки зрения безошибочным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что истцы имеют право на возмещение расходов на ремонтные работы по представленному экспертом варианту Б по устранению влажности подвала и ее причин.

17 a) вопреки позиции ответчика расчет ущерба на основе варианта Б не может быть опровергнут тем обстоятельством, что данные меры недопустимы в отношении памятника культуры.

18 aa) при этом необходимо учитывать, что в соответствии с п. 3 § 437, ч. 1, 3 § 280, 281 BGB вместо последующего исполнения обязательства наступает так называемая обязанность по возмещению уменьшенного ущерба (der sog. kleine Schadensersatz), а потому в случае невозможности последующего исполнения требование о возмещении ущерба не может основываться на вышеприведенных доводах, и права кредитора ограничиваются уменьшением цены или отказом от договора (ч. 5 § 326 во взаимосвязи предл. 2 ч. 1 §326 BGB; ср. решение Сената ФВС Германии от 14 февраля 2020 – V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 79). Последующее исполнение будет невозможным, если выполнение работы по варианту Б станет недопустимым в силу статуса объекта как памятника культуры. Суд апелляционной инстанции не был обязан исходить из подобного ограничения.

19 bb) для выполнения работ по реализации варианта Б, необходимых по мнению эксперта и связанных с вмешательством в конструкцию здания, может потребоваться разрешение органа, осуществляющего надзор за памятниками культуры; последующее исполнение станет невозможным только тогда, когда будет установлено, что выдача такого разрешения исключено. Без конкретных оснований суд апелляционной инстанции не был обязан исходить за невозможности получения такого разрешения, а кассационная жалоба ответчика, который несет в этой части бремя доказывания, не содержит каких-либо прямых указаний на этот счет (ср. Baumgartel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast, 4. Aufl., §326 BGB, Rn. 4) auf.

20 b) далее суд апелляционной инстанции безошибочно постановил, что для истцов являются недостаточными представленные экспертом работы по более экономному варианту А. Поскольку согласно п. 3 §437 во взаимосвязи с §280, 281 BGB ущерб возмещается «вместо исполнения» («statt der Leistung»), то кредитор вправе потребовать предоставления ему экономического положения, в котором он находился бы, если ответчик надлежащим образом исполнил договор (так называемый положительный интерес; ср. определение Сената ФВС Германии от 13 марта 2020 – V ZR 33/19, NZBau 2021, 40 Rn. 34). Исходя из этого, не вызывает сомнений решение суда апелляционной инстанции рассчитать для истцов ущерб на основе расходов по устранению недостатков согласно варианту Б. Согласно заключению эксперта, с которым согласился суд, работы по экономному варианту А не восстанавливают полностью гидроизоляцию помещения. Жалоба на то, что экспертом не было указано на необходимость именно работ по варианту Б для полного устранения недостатков, необоснованно. В заключении вариант А описан как «сохранение существующей, лишь ограниченно функциональной системы изоляции», вариант же Б, напротив, был обозначен как «установка полной изоляции, которая являлась бы необходимой… для реконструкционных работ в 2000 г.». Исходя из того, что согласно преддоговорным заявлениям ответчика истцы могли полагаться на полный и дорогостоящий ремонт здания в 2000 г., но были обмануты отсутствием должной изоляции, лишь только с возмещением расходов по варианту Б они будут пребывать в экономическом положении, в котором находились бы при должном исполнении договора ответчиком.