28 a) согласно ч. 1 §287 ZPO суд определяет размер средств, необходимых для устранения недостатков, по свободному убеждению с учетом всех обстоятельств дела. Для проверки материально-правовых нарушений расчет возмещаемого ущерба проверяется судом в рамках кассационного производства по долгу службы, не будучи связанным кассационной жалобой (ср. MüKoZPO/Krüger, 6. Aufl., §546 Rn. 14), лишь по вопросам о том, были ли учтены нижестоящим судом существенные заявления сторон, не были ли упущены принципы расчета ущерба, не оставлены ли без внимания существенные факторы, влияющие на оценку, и не были ли положены в основу оценки суда неверные критерии (ср. решение Сената ФВС Германии от 25 января 2013 – V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 6; ср. решение ФВС Германии от 17 декабря 2019 – VI ZR 315/18, NJW 2020, 1001 Rn. 12). Подобные ошибки были допущены судом апелляционной инстанции.
29 b) суд апелляционной инстанции превысил необходимую меру для формирования своего убеждения в рамках ч. 1 §287 ZPO и упустил тем самым принципы расчета ущерба.
30 aa) если основания предъявленного требования о возмещении ущерба установлены и речь идет только об определении его размера, то потерпевшему лицу облегчается доказывание по §287 ZPO. В отличие от строгих требований ч. 1 §286 ZPO для разрешения вопроса о размере ущерба для судейского убеждения достаточно значительной вероятности, сформированной на подтвержденной основе (решение ФВС Германии от 29 мая 2013 – VIII ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 20); при этом оценка по возможности должна быть приближена к реальности (ср. решение ФВС Германии от 17 декабря 1996 – X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688 Rn. 36 juris mwN).
31 bb) данное обстоятельство было упущено судом апелляционной инстанции. Суд полагал, что к взысканию может быть присуждена только та сумма, которая в рамках произведенной оценки самым точным образом необходима для устранения недостатков, а потому при диапазоне размера ущерба как правило средства в качестве ущерба взыскиваются лишь по нижней границе. Тем самым для совершаемой судом оценки им необоснованно была истребована абсолютная достоверность, не требуемая даже в рамках §286 ZPO. Хотя в рамках оценки по §287 ZPO сомнения в размере расходов, необходимых для устранения недостатков, по общему правилу не могут истолковываться в обременение причинителя (ср. решение ФВС Германии от 10 апреля 2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878, 879; OLG Celle, BauR 2014, 134, 139), однако к сути такой категории дел относится, что при фиктивном расчете расходов на ремонт, необходимых для устранений ущерба, присутствует (определенная) неточность относительно того, соответствуют ли (подлежащие расчету ex ante) объективно необходимые средства тем, которые будут использованы или могли ли быть использованы для фактического выполнения ремонта. Если основанное на договоре купли-продажи требование о возмещении ущерба вместо исполнения (возмещение уменьшенного ущерба) согласно п. 3 §437, §280, 281 BGB рассчитано на основе предварительно необходимых, но (еще) не произведенных («фиктивных») расходов по устранению недостатков, то суд производит оценку ущерба согласно принципам ч. 1 §287 ZPO и в этой части должен проверить, какой размер ущерба является более вероятным (ср. решение ФВС Германии от 17 сентября 2019 – VI ZR 396/18, NJW 2020, 236 Rn. 14). Это касается особенно тех случаев, когда экспертным заключением обозначен диапазон ущерба. Судом апелляционной инстанции не были сделаны выводы о том, что признанный судом и находящийся на нижнем пределе размер отражает в большей мере сумму расходов на устранение, чем сумму расходов, определенную экспертом без каких-либо допущений.
