Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ (Понятие, виды и форма сделок. Недействительность сделок) - страница 16

Но ведь передача вещи, традиция, всегда представлялась актом, имеющим какое-то юридическое содержание именно для перехода права собственности.

На мой взгляд, существуют две трудности, которые нужно преодолеть для того, чтобы не попасть в ловушку удвоения.

Первая состоит в том, что традиция – волевой акт и появляется возможность придать этой воле собственное значение. Но любое сознательное действие – волевой акт. Однако не любой волевой акт – сделка, т. е. действие, значение которого всецело состоит в направленности воли на юридический результат. Концепт вещного договора нацелен на то, чтобы избавиться от этой трудности, отвлекая вещный договор от действия по передаче вещи и помещая его куда-то в сторонку (что нетрудно сделать с фикцией, вообще говоря).

Вторая трудность связана с пониманием самого механизма перехода права. Как говорилось выше, без правопорядка, в том числе без позитивного права, никакое субъективное право возникнуть не может. Но именно в механизме сделки эта банальная истина и находит свое воплощение: воля стороны нужна для того, чтобы разрешить правопорядку делать свою работу, создавать права и обязанности его участникам[51].

Между тем концепт вещного договора исходит, как мы уже заметили, из того, что только воля сторон и является источником всех происходящих изменений, в том числе возникновения права у покупателя (ход рассуждений, приемлемый с рядом оговорок только для сделки-обещания, рождающей относительные права, но не для сделки, имеющей дело с правами абсолютными или по крайней мере затрагивающими права (обязанности) третьих лиц[52]). При этом частная воля, как требует того концепт, не только сама все делает, но и делает это дважды: сначала в сделке, затем в вещном договоре (пусть и фиктивном). Это удвоение – результат заблуждения не только потому, что так исходная сделка лишается части своей силы (и перестает быть сделкой в точном смысле слова), но и потому, что неверно представление о частной воле сторон как о единственном источнике субъективных прав, в том числе права собственности.

Примерно года два назад, когда некоторые вышеизложенные мысли были впервые сформулированы и я обсуждал эти выводы с А. Ширвиндтом, который заявил, что удвоение воли можно обнаружить не только у германских, но и у французских цивилистов, именно неубедительность попыток французских цивилистов встроить подобия вещного договора в механизм, созданный ФГК[53], и стала немаловажным дополнительным доказательством неверности и ненужности всей идеологии удвоения. Напомню, что там можно встретить и суждения о том, что обязательство dare автоматически и незаметно для сторон исполняется в момент заключения договора (вещь абсолютно невозможная: dare – это всегда наличное действие, которое не может быть незаметным и автоматическим), и суждения о том, что договор купли-продажи заключается с условием отчуждения, которое якобы может и не случиться (что также невозможно, так как не может заключаться договор об отчуждении вещи с условием, что отчуждение может не состояться. Противоречит этому и такой важный факт современного права, как типизация договоров именно в части договоров с отчуждательным эффектом[54]).

Как уже говорилось вначале, возвращение к первоначальному и, думаю, более точному пониманию сделки, существовавшему до возникновения вещного договора с его многочисленными косвенными эффектами (представим себе, что мы вернулись в первую половину XIX в.), позволяет по-новому подойти к известным тупиковым проблемам договора.