Нужно повторить, что сама по себе фикция вещного договора здесь никак не оценивается. Дело в том, что как только она вводится в тот или иной правопорядок, он в целом испытывает серьезные и тотальные преобразования. Между тем юридическое толкование «более или менее сознательно апеллирует к канону тотальности», причем правопорядок требует, чтобы всякое юридическое решение, в том числе всякое судебное решение, было «необходимо соотнесено с целым»[47]. В этом смысле целостная логика отечественного ГК РФ (или другого негерманского права) будет подрываться всяким сознательным или бессознательным допущением повторного волеизъявления после совершения сделки, в том числе для цели отчуждения, хотя бы такие суждения носили частный характер. Соответственно, основанное на таком удвоении понимание права будет всегда порочным и таящим в себе далеко идущие негативные последствия.
Я бы отметил, однако, вытекающее из принятия концепта вещного договора германским правом несомненное размывание сделки, против которого и направлен § 79 «Философии права» и которое редко вообще замечается.
Сила сделки состоит, как принято считать, прежде всего и в самом общем виде в том, что она обязательна (чаще всего – создает обязательство) и нерасторжима волей одной стороны.
Иные эффекты сделки представляются обычно как маргинальные, как некоторые исключения, которые могут (и даже должны) быть эмпирически исчерпаны при их обнаружении[48].
Но если исходить из обязательственного эффекта сделки, обязательственного действия купли-продажи, то нельзя не обнаружить сразу несколько моментов, в которых проявляется искажение или во всяком случае ослабление силы сделки, если действие купли-продажи дополнено вещным договором.
Во-первых, идея, что сделка нужна для передачи права (необязательно специальная или фиктивная), совершенно неочевидна. Ведь таким образом теряется значение юридического факта как факта, с которым связывается возникновение права, и появляется факт, который сам собой переносит право, впрочем, значительно или полностью утрачивая свойства факта (и, пожалуй, это отклонение от основ права не случайно для такой теории). В результате такой ошибочной подмены субъективные права, явления идеальные, вдруг обнаруживают какие-то материальные качества.
Во-вторых, сделка купли-продажи как сделка об отчуждении утрачивает свое действие, поскольку обнаруживается, что отчуждение нуждается в дополнительном акте – в вещном договоре. Это представляется совершенно несовместимым с фундаментальным свойством сделки, с тем, что она раз и навсегда создает свое действие, которое после совершения сделки больше ни в каком подтверждении, усилении и т. п. не нуждается.
Возвращаясь к первому пункту, мы должны не только вспомнить об идеальной природе прав, но также и о том, что право собственности не возникает из одной воли, не может быть создано сделкой. Если речь идет о создании объектов права человеком, то этот процесс создания вещи сделкой, как известно, не является. Присвоение ему качества поступка ничего не говорит о сложном, разнообразном содержании такого поступка, о технологических и творческих усилиях, которые производит человек, чтобы создать вещь или произведение искусства. Есть все основания сказать, что поступком мы эти действия именуем лишь для того, чтобы противопоставить их сделке, чистой воле.
