Современный немецкий исследовать Фридрих фон Халем прямо утверждает, что вне западной (римской) правовой традиции не имеет перспектив реализации важнейший конституционный инструмент ограничения государственной власти – принцип разделения властей[99]. Объясняет он свой вывод несовпадениями практики функционирования византийского (российского) и западного механизмов публичной власти, которые связаны с категориями лица, представительства, компетенции и корпорации.
Во-первых, в византийском (российском) механизме власти категория лица, как обладателя прав и обязанностей, способного нести юридическую ответственность, может быть применена лишь к первому лицу в государстве (императору, президенту), и то с известной долей условности. Но одновременно это первое лицо должно требовать для себя непосредственного влияния на органы публичной власти разных уровней (как в издании нормативных предписаний, так и в контроле над их исполнением), а в таком случае управление «обречено» на существование огромного бюрократического аппарата.
Во-вторых, в Византии император не передавал своим представителям (точнее – «приближенным») права, которыми располагал сам, как и российские властители. Поэтому представителями, как и лицами в подлинном юридическом смысле, они и не являлись. Император наделял их своим доверием, правовые границы которого на деле не определялись. В связи с этим сразу возникает параллель с недавней конституционной историей России. Имеются в виду нормы об ответственности главы исполнительной власти субъекта Федерации, в соответствии с которыми он мог быть отстранен от исполнения своих полномочий в случае утраты доверия Президента. При этом четкие юридические основания для утраты доверия достаточно долго не были определены должным образом.
В-третьих, при отсутствии онтологических предпосылок правовых категорий лица и представительства их будет лишено и понятие компетенции, которое в рамках римской традиции производно от понятия лица. Только лицо как носитель прав и обязанностей может выполнять их под свою ответственность. Понятие корпорации также играет важную роль в категориальном аппарате западной традиции права. Отличия корпораций от прочих объединений лиц могут быть сведены к следующим моментам:
1) принадлежность к корпорации определяется рациональными критериями;
2) все корпорации сами могут иметь и выражать свою волю;
3) каждая корпорация имеет свой внутренний свод правил.
Особенно важно то, что в соответствии с этими правилами формируется единая воля корпорации (в государстве – она воплощена в конституции). Даже если существует расхождение между формальным сводом правил и «неофициальным правом», все равно решение принимается по правилам (официальным или неофициальным, но известным членам корпорации). Вне западной традиции внутри механизма публичной власти формирование государственной воли не подчинено такого рода корпоративным правилам[100].
В государстве, где право формируется исключительно монархом, действия которого не ограничены четкими правилами (напр., конституцией), очень трудно, а чаще всего невозможно, с точностью установить, какие правила поведения относятся к действующему праву, а какие – нет[101].
Сопоставление отечественной и византийской традиций осуществления верховной власти дают впечатляющий результат. Но насколько он совпадает с современной правовой моделью высшей власти в России? Ответ на этот вопрос дает анализ
