Назначение наказания - страница 16

В литературе высказывается мнение о самостоятельной роли характера общественной опасности преступления при назначении наказания[56]. Оно идет в разрез с русским языком, по которому характер – это отличительное свойство, особенность, качество чего-нибудь[57], т. е. то, что не подлежит градации, а, следовательно, не может влиять на назначение наказания.

Никак не влияет на сделанный вывод и бытующее понимание характера общественной опасности преступления как характера последнего[58]. Грамматическое толкование закона свидетельствует о том, что в нем говорится и о характере, и о степени именно общественной опасности преступления. В противном случае в ст. 60 УК РФ была бы другая формула – характер преступления и степень его общественной опасности.

Наконец, характер преступления законодатель, хотя и требует учитывать, но только при замене содержания в дисциплинарной воинской части лишением свободы (ч. 1 ст. 55 УК РФ). Стало быть, характер преступления может влиять на выбор вида лишь одного наказания, что доказывает отсутствие необходимости оговорки о принятии во внимание характера преступления в общих началах.

Своеобразный подход к роли характера общественной опасности преступления при назначении наказания заключается в том, что он должен не учитываться, а «устанавливаться судом»[59]. К данному подходу примыкает мнение, что «характер общественной опасности совершенного преступления или группы преступлений определяется… самим законодателем путем отнесения его (их) к категории преступлений небольшой тяжести, средней тяжести, тяжких или особо тяжких», и «суд не вправе при разбирательстве конкретного уголовного дела о совершенном подсудимым преступлении оценить в приговоре его характер общественной опасности иначе, чем это определено законодателем в ст. 15 УК РФ»[60]. Тогда возникает вопрос по поводу смысла наличия в законе указания на характер общественной опасности преступления, если установленное в дальнейшем нельзя принимать во внимание при назначении наказания.

Что касается степени общественной опасности преступления, то ее учет при назначении наказания закономерен. Правда, ее содержание не лишено дискуссионных моментов. Так, в ранее упомянутом п. 1 постановления Пленума № 58 понятие названной степени не разрывается – в нем указано, от чего она зависит. При этом включение некоторых конкретных обстоятельств содеянного в показатели степени общественной опасности преступления требует дополнительной аргументации, это относится к роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, и виду умысла либо неосторожности. Дискуссионным нам представляется также и разъяснение, содержащееся в приведенном пункте о том, что «обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание (статьи 61 и 63 УК РФ) и относящиеся к совершенному преступлению (например, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания, особо активная роль в совершении преступления), также учитываются при определении степени общественной опасности преступления».

В теории признано, что роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, отражает характер фактического участия соучастника в совершении преступления. Его учет при назначении наказания специально регулируется в ч. 1 ст. 67 УК РФ. Следовательно, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, вряд ли может выступать показателем степени общественной опасности преступления именно в качестве критерия общих начал. Иначе ее придется дважды принимать во внимание при назначении наказания: сначала при применении общих начал, потом – соответствующего специального правила, что недопустимо.