Обычай в праве (сборник) - страница 42

. Известное поведение повторяется не потому, что все заранее убеждены в том, как следует поступать, а потому, что перед глазами имеется готовый образец поведения. Чем же обусловливается выбор поведения со стороны самого инициатора? «Известный образ поведения не создается постепенно из заранее сложившегося у всех убеждения в том, как надо поступать, а составляет сочетание инициативы отдельных индивидов, определяющих свое отношение к членам того же общения, и подражания ему со стороны других. Неоднократно повторяемое поведение становится в глазах всех нормальным»[222].

Г. Ф. Шершеневич объясняет это положение на примере из торговой практики. «Торговец, купивший товар в кредит, неожиданно делается обладателем свободных денег… Он предлагает продавцу получить деньги немедленно. Продавец нуждается в деньгах и рад досрочному платежу. Но покупщик, зная это последнее обстоятельство, требует некоторой скидки за преждевременность исполнения… Хотя и озадаченный сначала таким предложением, продавец в конце концов находит выгодным для себя отступиться от части, чтобы только иметь в своем распоряжении свободные деньги… Сделка эта становится известной продавцам и покупщикам… ее повторяют и в итоге складывается даже убеждение, что покупщик в кредитной сделке, предлагающий досрочный платеж, имеет право на некоторую скидку»[223]. Пример показывает, что возникновение данного обычая можно объяснить находчивостью и инициативой того, кто впервые предложил досрочный платеж под условием скидки и достиг согласия на то другой стороны в договоре. А под влиянием постоянных повторений известного образа действий у многих членов общества может развиться представление о юридической целесообразности сложившегося обычая.

Обязательная сила правового обычая, с точки зрения Г. Ф. Шершеневича, заключается в авторитете государственной власти, который состоит в придании обычаю юридической силы, в снабжении его правовыми средствами защиты, в возведении в ранг правового обычая, иными словами, в санкционировании. Но все же открытым остается вопрос о том, как выделить из всей массы народных обычаев правовые обычаи. Отвечая на этот вопрос, Г. Ф. Шершеневич указывает, что в действительности нет никакой реальной возможности провести такое разграничение, в чем, на его взгляд, обнаруживается неполная дифференциация права. Ученый считает, что обычай становится правовым вследствие того, что суд своим решением обеспечит сложившейся норме юридическую защиту. «Конечно, не суд творит нормы обычного права, но суд наделяет правовым свойством обычаи, применяя их к разбираемым столкновениям. Суд выбирает обычаи соответственно своей компетенции, и вот почему правового свойства никогда не получит сложившийся обычай отдавать визит или уступать даме дорогу»[224]. Если обычай по тем или иным причинам судье неизвестен, то он ех officio обязан принять все меры для ознакомления с его содержанием. Средствами ознакомления с обычаями в царской России могли быть показания местных жителей, удостоверения компетентных учреждений, сборники обычаев, а также научные исследования.

Несколько иной представляется позиция видного дореволюционного цивилиста Ю. С. Гамбарова. Он также подвергал критике учение о непосредственном возникновении права из «народного убеждения» или «народной воли», указывая на неясность состояний, характеризуемых этими выражениями: «Если легко себе представить, что в душе некоторых и даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства, имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения, они крепли в единые правовые убеждения, обнимающие собой целый народ»