Обычай в праве (сборник) - страница 43

Такой результат, по мнению Ю. С. Гамбарова, можно получить только через посредство общественной власти. Ученый не соглашается с пониманием обычного права как совокупности фактически существующих обычаев и привычек, поскольку подобные привычки можно встретить и в животном мире, на который странно бы было распространять понятие обычного права. Представление об обычном праве как о совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, не становятся правовыми. Например, обычай дарить детям, супругам и другим лицам подарки на праздник не дает никому из них защищенного судом права на получение этих подарков[226].

Анализируя сущность обычного права, Ю. С. Гамбаров акцентирует внимание на двух необходимых условиях его возникновения и применения. Одно из них касается внутренней стороны – убеждения о юридической обязательности обычного права, а другое – внешней, а именно, повторного применения правила. Применение обычного права ученый считал делом «судебного усмотрения, которое… в известной степени связано с предшествующей практикой и общественными воззрениями на право (opinio necessitatis), которые придают его положениям характер, если не общих, то индивидуальных и местных юридических норм»[227]. А основание обязательности обычного права он видел в природной силе привычек, то есть в повторяемости поведения людей, а не в совокупности этих привычек.

В отечественной юридической науке, помимо указанных выше признаков обычного права, выдвигались и другие критерии придания ему юридической силы. Дореволюционный цивилист К. И. Анненков рассматривал два условия обязательности применения обычая: 1) он не должен противоречить нравственности и 2) не должен быть противозаконным, то есть не должен противоречить законам, «ограждающим общественный порядок, имеющим значение норм права публичного»[228]. Н. О. Нерсесов под правовым обычаем понимал «юридическое воззрение, постоянно и однообразно применяемое в одних и тех же отношениях»[229]. Он отмечал, что во времена формирования гражданского права его творцами преимущественно являлись судьи, решения которых, отвечавшие народным воззрениям и согласованные с понятием справедливости, составляли нормы обычного права. Ученый считал, что для приобретения обязательности и статуса источника права, обычай должен соответствовать следующим условиям: 1) заключать в себе юридическое воззрение; 2) быть результатом общего убеждения в его необходимости; 3) соблюдаться в течение более или менее продолжительного времени; 4) быть разумным и не противоречить морали. Для применения обычая также требуется ссылка на него тяжущейся стороны. Однако данное требование противоречит общему правилу – jura novit curia (суд знает право), поэтому его необходимо ограничивать только рамками мировой юрисдикции[230].

В послереволюционный период, несмотря на то, что обычное право интенсивно не изучалось, некоторые ученые выделяли признаки и условия его обязательности. В частности, И. Б. Новицкий основным фактором в формировании обычного права считал фактор времени, а необходимым условием его юридической силы – санкционирование государственной властью посредством закона[231]. Утверждая это, И. Б. Новицкий вступал в полемику с другим ученым С. А. Голунским, полагавшим, что государственное санкционирование обычаев возможно посредством судебных решений