Обычай в праве (сборник) - страница 44

. По мнению И. Б. Новицкого, судебная практика может быть формой право-образования только при условии, что государство допускает такую форму. «Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, а не формой правообразования»[233]. И. Б. Новицкий, как и С. И. Вильнянский, безоговорочно выделял обычай в числе подлежащих применению норм только в плане отсылки к нему ст. 89 и 90 Кодекса торгового мореплавания 1929 г.[234]

О. С. Иоффе признавал возможным рассматривать в качестве обычая только ссылки в нормах Земельного кодекса 1922 г. Пример такого обычая, сложившегося в Московской области, был описан в работе Г. Н. Полянской[235]. Суть его состояла в том, что если член распавшегося крестьянского двора переносил свою часть дома на другое место, перегородка оставалась тому, за кем была закреплена оставшаяся часть дома. О. С. Иоффе считал обычаи портов санкционированными законодательством техническими нормами, поскольку сроки проведения погрузочных работ зависели не от «вековых обычаев», а от степени технической оснащенности порта[236].

Советские ученые определяли обычное право как совокупность санкционированных государством общеобязательных социальных обычаев. Некоторые из них считали, что элементы обычного права включаются в систему национального законодательства, и это определяет специфику отдельных правовых институтов[237]. Однако такая точка зрения подвергалась критике. В частности, С. Л. Зивс указывал на необходимость четко отличать два явления. «Первое – это адаптация обычного права… консервация определенных частей (элементов) обычного права, его интеграция в систему права и признание его как субсидиарного источника права. Другое же явление заключается в том, что законодатель воспринимает определенные идеи, институты (элементы) обычного права… используя их как неформальные источники образования национального законодательства»[238]. С. Л. Зивс призывал к четкой дифференциации обычного права и законодательства как источников национального права, даже если отдельные обычаи служили в качестве отправных идей для формирования законодательства. Кроме того, отечественные ученые предлагали признаки определенности обычной нормы (точка зрения Д. Ф. Рамзайцева), а также ее не противоречия публичному порядку[239].

Попробуем разобраться в имеющемся многообразии теоретических концепций, устанавливающих условия существования и действия обычного права, и постараемся выделить наиболее характерные для него признаки. Большинство ученых в качестве наиболее характерного критерия существования обычного права называют повторяемость известного поведения. Это означает, что в основе обычного права лежит обычай, то есть правило поведения, сложившееся в результате многократного его повторения. Но каким образом повторение известного поведения создает определенное правило, то есть норму? Ответ на данный вопрос видимо находится за пределами права и лежит в области психических свойств человеческой природы. Человек рассматривает то, что его постоянно окружает, не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное, регулирующее его суждение о том, что должно быть. Подобное явление мы замечаем не только в сфере нравственных или правовых отношений, но и в области огромного количества норм, управляющих повседневным жизненным обиходом. Нетрудно заметить, что большинство из нас ведет тот образ жизни, который принят в кругу близких нам людей.