Основы права публичного заказа Германии - страница 2

Так, общины (муниципальные образования) пользуются свободой выбора в части водоснабжения населения: они могут организовать водоснабжение либо в форме собственного муниципального предприятия, либо посредством подконтрольного муниципалитету общества с ограниченной ответственностью или посредством подконтрольной акционерной компании. Если водоснабжение осуществляет специализированное муниципальное предприятие, то между муниципалитетом и потребителями воды возникают публично-правовые отношения. Если же водоснабжение осуществляет частное предприятие (ООО или АО), то между ним и потребителями воды возникают частноправовые отношения.

Вместе с тем для реализации некоторых публичных потребностей предусмотрен исключительный публично-правовой режим. Так, в области экологического права как специализированного административного правопорядка исключительный публично-правовой режим установлен для отвода сточных вод (промышленного и бытового происхождения). Другими словами, канализация, в отличие от водоснабжения, не может стать предметом деятельности частноправовой компании, а подлежит исключительно публично-правовому режиму.

Следует отметить, что молчание законодателя по поводу правового режима реализации той или иной публичной потребности и, соответственно, свобода выбора между публично-правовым и частноправовым режимом не означает, что деятельность публичной администрации в данной ситуации базируется на принципе частной автономии[7]. Доходная деятельность публичной администрации в принципе осуществляется в субсидиарном режиме. Другими словами, она осуществляется тогда, когда частноправовые производители соответствующего товара или услуги либо вообще отсутствуют на рынке, либо слабо заинтересованы в осуществлении данной деятельности, либо частное производство таких товаров и услуг недостаточно.

В частности, общинам в Германии разрешается создавать, брать под свой контроль или расширять хозяйственные предприятия лишь при условии, что цели предприятия не могут быть лучше и экономичнее реализованы кем-то другим, т. е. частным предпринимателем[8]. «Выбирая частноправовую форму деятельности, [публичная] администрация не приобретает частную автономию. Частноправовая деятельность администрации перекрывается нормами публичного права. Перекрытый [сверху] публичным правом и связанный им частноправовой режим называют административно-частным правом (Verwaltungsprivatrecht)»[9].

Так, в рамках административно-частного права будет осуществлять свою деятельность акционерное общество, находящееся в исключительной собственности муниципалитета и обеспечивающее пригородную перевозку пассажиров. Несмотря на доходный и, следовательно, частноправовой характер деятельности указанное транспортное АО связано принципом равенства (ст. 3 абз. 1 Основного закона 1949 года). Соответственно, при установлении тарифов за проезд указанное АО обязано соблюдать ст. 3 абз. 1 Основного закона 1949 года Германии.

Кроме того, в отношении данного АО действует публично-правовой институт принудительного контракта (Kontrahierungszwang). Как ни трактовать предпринимательскую инициативу указанного транспортного АО – в виде публичной оферты или же в виде конклюдентного invitatio ad offerendum[10] – в любом случае указанное АО обязано заключить договор подряда, а точнее, договор перевозки с любым потенциальным пассажиром.