Основы права публичного заказа Германии - страница 3

Выше мы видели, что некоторые инфраструктурные предприятия (например, система городской канализации) не могут быть доходными и подлежат исключительно публично-правовому режиму. Ведь вопросы экологии не могут быть предметом торга. В противном случае последствия могут быть катастрофическими. Впрочем, по мнению Шмидта-Ассманна, нет показаний для принципиального разграничения доходных и инфраструктурных предприятий: ведь обе формы должны соблюдать элементарные требования, а именно – принцип правового государства, приоритет закона и основные права[11].

От административно-частного права Германии следует отличать частно-административное право: «Констелляция (= соотношение публично-правового и частноправового начала. – С.К.) будет другой, когда государство приватизирует [публичные] задачи, т. е. само себя ужимает (sich selbst zurücknimmt), предоставляя исполнение публичных задач частным лицам. Здесь возникает потребность в частно-административном праве, которое переводит элементы публично-правового регулирования в частное право, чтобы обеспечить охрану существующих [законных] интересов»[12].

Прогнозируется, что по мере усиления приватизации задач публичного управления значение частно-административного права будет возрастать. От административно-частного права оно отличается тем, что администрация не является здесь контрагентом частного предпринимателя: отношения возникают исключительно между субъектами частного права. При этом одно частное лицо принимает от другого частного лица заказ на исполнение публичной задачи. Например, строительная организация, получившая муниципальный заказ на строительство муниципальной школы, заключает договор с архитектурным бюро на проведение независимой экспертизы всей технической документации проекта школы.

В системе публичного права Германии феномен частно-административного права играет двусмысленную роль. С одной стороны, указанное «разграничение [административно-частного и частно-административного права] оправданно, поскольку частные лица – в отличие от администрации – в принципе не связаны каталогом основных прав»[13]. С другой стороны, частно-административное право обеспечивает привязку деятельности частных предпринимателей в сфере реализации публичных задач к базовым элементам публичного права.

Итак, с одной стороны, частные предприниматели, действующие в режиме частно-административного права, в отличие от публичной администрации, не обязаны соблюдать конституционный каталог основных прав и свобод в отношении своих контрагентов. Так, частный контрагент-исполнитель не вправе требовать от частного же контрагента-заказчика обеспечить гендерное равенство при распределении задач, наиболее выгодных с точки зрения оплаты. С другой стороны, частный контрагент-заказчик не может нарушать базовые принципы публичного права, например, нарушать принцип равенства. В частности, он не вправе игнорировать среднерыночный тариф оплаты труда в данной местности в данное время за осуществление данного вида работ.

1. Специфика и структура административного права Германии как в капле воды отражает фундаментальную проблему современного правового и социального государства. Визитной карточкой этой проблемы, на мой взгляд, является либеральная критика этатизма, которую невозможно игнорировать в эпоху глобализации. Этатизм сводим к имплицитному тезису о том, что государство – это политическое сообщество, функционирующее в режиме «светского бога», которому все заранее известно и в принципе все под силу.