Во-вторых, свобода выбора типа и/или вида заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (непоименованные договоры). В ст. 8 ГК РФ такого рода договоры рассматриваются в качестве основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. Свобода договора дает возможность контрагентам заключить смешанный договор, включающий в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. И не только смешанный договор. На наш взгляд, ст. 8, 421 ГК РФ предоставляет право сторонам заключить так называемый комплексный (межотраслевой) договор.
В-третьих, свобода в определении контрагентов заключаемого договора. В условиях рыночной экономики стороны свободны, самостоятельны в выборе партнеров – участников договорных отношений, за исключением случаев заключения договоров в обязательном порядке (ст. 445 ГК), заключение основного договора на основании предварительного (ст. 429 ГК) и заключение договора на торгах (ст. 447 ГК). Мы согласны с мнением о том, что «…гражданское законодательство связывает выбор партнера не только с действиями по заключению договора, но и с компетентным отказом от таких действий для того или иного претендента»[21]. Судебная практика также дает возможность сделать такой же вывод в отношении свободы выбора партнера.
В-четвертых, стороны самостоятельно определяют условия заключаемого договора. Такой выбор относится главным образом к несущественным условиям, поскольку существенные условия определены законом или вытекают из вида договора. Правда, существенный характер условий договора могут установить сами контрагенты. Однако в тех случаях, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (ст. 422 ГК РФ). Как уже отмечалось, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор).
Свобода договора не носит абсолютного характера. «Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако, как справедливо отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ[22].
Как видно, свобода договора (равно как свобода предпринимательской деятельности) может быть ограничена в силу закона, а также иных правовых актов, либо по причине экономического (финансового) неравенства хозяйствующих субъектов на определенном сегменте рынка. Поэтому о свободе договора можно говорить с юридической и экономической точек зрения.
Принцип «свободного перемещения» объектов предпринимательской деятельности (товары, услуги и финансовые средства) получил непосредственное закрепление в ст.8 Конституции РФ и ст.1 ГК РФ. В силу ст.8 «в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств…». Гражданский кодекс (п.5 ст.1) предусматривает, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.
