Сравнительное правоведение: вчера, сегодня, завтра - страница 24

Однако подобное методологическое разделение, принятое в российской теории права, не может быть тотальным образом разделено всеми без исключения национальными правовыми системами. Оно актуально прежде всего для романо-германского юридического мира, где основным источником права выступает нормативный правовой акт.

Структурирование позитивного права во многом предопределяется качественным своеобразием самих национальных правовых систем. Так, вслед еще за римской традицией в странах с континентально-европейским стилем правового мышления принято деление права на частное и публичное. В исламском мире подобное структурирование имеет во многом религиозные корни. Речь в данном случае идет о двух крупных правовых массивах: о «праве личного статуса» и о «праве властных норм»[111].

Организационный элемент правовых систем

Социальной материей для сравнительно-правового в рамках данного аспекта объективации правовых систем становятся прежде всего различные институты публичного порядка, посредством которых право вызывается к жизни, вводится в общественную практику и получает обеспечительную силу государства. К таким объективациям следует относить правотворческие, правоохранительные, правоисполнительные, судебные институты. Их качественное своеобразие во многом предопределяется осевым вектором развития того сообщества правовых систем, к которому принадлежит тот или иной национальный правопорядок. Так, для стран англо-американского юридического мира представляется достаточно очевидным тот факт, что высшие судебные инстанции способны творить право. Тогда как в романо-германском юридическом сообществе вопрос о правотворческой функции суда по сей день остается дискуссионным и по преимуществу разрешенным не в пользу актуализации судебных прецедентов как таковых. Также сущностную составляющую указанных выше институтов напрямую детерминируют и особенности построения механизма государства в рассматриваемом национально-территориальном поле. В частности, в абсолютных монархиях глава государства символизирует и правотворческие, и правоисполнительные, и судебные публичные институты.

Функциональный элемент правовых систем

В данном случае речь идет об оценке права как реально действующего феномена, о его применении на реальную плоскость жизни.

Мониторинг качественных составляющих тех функций, которые выполняет позитивное право отдельно взятого государства, позволяет оценить и сущностные аспекты всей правовой системы в целом. Так, в правовых системах советского лагеря явно прослеживалась тенденция к усилению репрессивной функции права.

Еще римские юристы говорили: «Лучше закон отсутствующий, чем бездействующий». Зачастую в процессе своего развития правовые системы сталкиваются с проблемой отсутствия функционального аспекта воплощения правовых норм. Причины у этого явления могут быть разнообразные: отсутствие финансирования той или иной благой идеи законодателя, отсутствие социальной опоры проводимых в стране реформ, слепая рецепция зарубежных образцов правового регулирования без их переработки на национальную почву. В любом случае подобную деирархизацию правовой системы следует оценить как негативное явление, которое с необходимостью может вызвать ее надлом.

Когда мы говорим о праве как о реально действующем феномене, мы придаем этому словосочетанию безусловное объективное, а не субъективное значение. Конструкции психологической школы права и, в частности, профессора Л. И. Петражицкого[112], согласно которому помимо положительного позитивного права существуют еще детский, разбойничий, фантомный и его аналоги, вряд ли могут получить свое закрепление в сравнительном правоведении[113].