Вторым по значимости источником права романо-германской семьи является обычай, отнесение которого к группе законодательных источников обусловлено его нормативным закреплением в праве многих государств. Так, в законодательствах Швейцарии и Греции закон и обычай имеют одинаковую юридическую силу, а в Австрии и Италии многие нормы содержат прямую отсылку к обычаю, если сам закон то или иное явление прямо не регулирует. Такие подходы имеют место по причине того, что, отдавая нормативное регулирование определенного явления в ведение обычая, закон полагается на его традиционный авторитет. На различных этапах эволюции правовых систем обычай санкционировался в национальное право и, по сути, принимал законодательную форму. Особенно интенсивно этот процесс происходил в XVII–XVIII вв. В XX в., когда право начали понимать как «продукт народного духа», не ставшие законом обычаи приобрели особую силу авторитета. В дальнейшем эти обычаи стали восприниматься как источник права.
Стоит отметить и тот факт, что нередко обычай несет в себе содержание, противное закону. Считается, что в таком случае он не является источником права, а представляет собой правовой анахронизм, так как противоречит всей системе законодательства. Положительное значение имеет обычай, действующий по принципу «secundum legem» («в дополнение к закону»). Данная разновидность обычая нормативно закрепляется во многих романских системах права. Так, в Италии и во Франции обычай secundum legem официально признан в качестве источника права. Другие разновидности обычая – consuetude praeter legem («кроме закона») и consuetu deadversus legem («против закона»), хотя и не имеют нормативно закрепленного признания, продолжают применяться. Обычаи, действующие «кроме закона», являются самостоятельным источником романского права. Применение разновидности обычаев «против закона» в отдельных законодательствах прямо запрещено. Но это не исключает использования положений данных обычаев теми субъектами правоотношений, которые не связывают себя процедурами государственно-властного правоприменения.
Группу доктринальных источников романо-германского права открывает правовая доктрина. Большое влияние доктрина оказывает на законодателя. По сути, он использует доктринальные подходы, которые исходят не только из эмпирического понимания законодательства, но и из национальных условий его применения. По мнению исследователя Б. Диксона, законодатель выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и нормативно закрепляет ее предложения[95].
Нужно заметить, что, несмотря на обширный перечень литературы по проблемам применения доктрины, однозначное определение самой правовой доктрины так и не выработано. Одни исследователи определяют ее достаточно широко – как целое учение, включающее не только правовые, но и философские компоненты, другие сужают понятие доктрины до уровня комментариев нормативно-правовых актов[96].
Конец ознакомительного фрагмента.
