Унификация в уголовном праве - страница 20

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в ст. 64 УК умалчивается и о максимальной границе новых пределов избрания наказания. Если наказание судом назначается ниже низшего предела, то в этом случае, очевидно, верхней границей новых пределов должна быть признана та, которая не достигает минимальных сроков (размеров) обычного предела санкции нормы, находится, по терминологии законодателя, «ниже низшего предела» санкции статьи. При этом суду необходимо не забывать о положениях ч. 1 ст. 72 УК.

2. Опыт истории развития уголовного законодательства России свидетельствует о том, что пробелы в нем были, есть и будут. Но в ч. 2 ст. 3 УК РФ однозначно предписано, что применение уголовного закона по аналогии не допускается. Следовательно, того, чего нет в уголовном законе, не может быть и в уголовном деле. Хотя и дореволюционное, и советское законодательства вплоть до 1958 г. допускали возможность применения аналогии, тем самым признавая наличие пробелов в уголовном праве. Касаясь причин этого, составители проектов Уголовного кодекса 1922 и 1926 гг. указывали на то, что невозможно предусмотреть в УК все вероятные формы преступной деятельности и быстро отреагировать на появление новых, что нельзя создать такой кодекс, в котором были бы предусмотрены все случаи возможных преступлений[72]. После отказа от аналогии в уголовном праве (начиная с 1958 г.) довольно распространенным стало мнение о существовании «беспробельного» уголовного права, об отсутствии каких-либо пустот в уголовном законодательстве[73]. Утверждалось также, что европейские страны социалистической ориентации, «опираясь на опыт Советского Союза, смогли выработать полное, не имеющее пробелов уголовно-правовое законодательство…»[74].

О том, что это не так и что в данном случае желаемое выдавалось за действительное, с очевидностью свидетельствует нормотворческая и правоприменительная практика того времени, предоставляющая обширный материал для опровержения тезиса о беспробельности.

Так, насильственное удовлетворение мужчиной половой страсти с женщиной в извращенной форме в качестве вида полового преступления в УК 1960 г. не называлось. Практика пошла по пути применения в этом случае состава изнасилования (ст. 117 УК)[75], хотя такого рода поведение не является половым сношением[76] – признаком, обязательным для состава изнасилования. Эта практика продолжалась до появления в новом УК 1996 г. ст. 132.

Недостатки закона еще более проявились в сфере применения нормы об ответственности за получение взятки, которое определялось ст. 173 УК 1960 г. как получение должностным лицом взятки за действие, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своего служебного положения. В приведенной формулировке можно усмотреть по меньшей мере два дефекта. Первый связан со сбоем в законодательной технике, точнее было говорить: «за действия (бездействие)». Второй – более существенный: законодатель связал получение взятки с использованием служебного положения, с должностными полномочиями виновного, к тому же с обязательством совершения за взятку