20 лет Гражданскому кодексу Российской Федерации: итоги, тенденции и перспективы развития. Материалы Международной научно-практической конференции - страница 56

Между тем норма об ограничении ответственности за такие непредвиденные убытки уже имелась во Французском гражданском кодексе: «Должник несет ответственность только за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены в момент заключения договора, если только обязательство не было исполнено вследствие умысла должника» (ст. 1150). О вине кредитора имеются нормы и в ГК РФ (ст. 404 ГК РФ), равно как и нормы о причинно-следственной связи, обстоятельствах непреодолимой силы и др. Таким образом, нельзя однозначно утверждать, что английское право более «справедливое», чем наше и далеко не факт, что оно «первичнее» права романо-германского. В этом плане соглашусь с утверждением В. В. Серакова, что предвидимость убытков в решении по делу Hadley и предвидимость убытков в ст. 74 Конвенции ООН 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров» появились благодаря влиянию именно французского гражданского права.^>156

Наконец, главный вопрос: не получится ли, что исходя из воспринятого законодателем из арбитражной практики нового понимания добросовестности и справедливости, роль позитивного права нивелируется? Ведь риск того, что любое действие стороны, пусть формально соответствующее закону или договору, можно признать недобросовестным по п. 1 ст. 1 ГК РФ, возрастает. Да и вообще, зачем тогда нам Кодекс нужен, когда есть принцип справедливости? Полагаю, такой подход дискредитирует идею разделения властей. В такой ситуации высший суд может подменить парламент, что в наших условиях недопустимо. Не разобравшись в соотношении экономического и юридического понимания справедливости вряд ли такие изменения в законе можно признать своевременными.

Ситуация в российском гражданском праве в последние годы напоминает заочную дискуссию между американскими и французскими юристами. Так, первые в своих ежегодных докладах Doing business Всемирного банка традиционно указывают нанеоспоримое превосходство правовых систем общего права над романогерманской правовой традицией, поскольку кодифицированное законодательство минимизирует роль судьи, вынужденного применять положения, принятые сувереном: если же судья не связан писаным законом и независим от властей, он примет более справедливое решение. Эти доклады стали предметом жесткой критики со стороны французских цивилистов,^>157 которые, по сути, защищают семью континентального права в целом.

Итак, вопрос о несправедливых договорных условиях – часть общего вопроса о несправедливости в праве. Соответственно при оценке того или иного договорного условия следует учитывать то, исходя из какого типа правопонимания (свойственного англо-американской или романо-германской традициям) исходит юрист – судья. Соответственно этому могут быть разные трактовки несправедливого договорного условия или поведения участников оборота вообще.^>158 Однако, воспринимая идеи общего права, отечественным юристам придет изучать все его традиции, все правила, тенденции. Способны ли мы на это, да и нужно ли нам это? Ведь, например, придется погрузиться в теорию справедливости, которая западными юристами понимается и как общая, и как распределительная, и как коммуникативная. Если говорить о несправедливых договорных условиях, то заметим, что в юридической доктрине и правоприменительной практике стран Запада при их рассмотрении обращают внимание на два аспекта: во-первых, что предшествовало заключению договора, в частности, анализируются опыт и особые характеристики участников договора, процесс переговоров и т. д. Во-вторых, анализируются непосредственно условия самого соглашения. Первый из названных аспектов обозначается как процедурная (procedural) справедливость, второй – материальная (substantive) справедливость.