В свою очередь, необходимым рациональным условием для инструменталистского правопонимания является определенное представление о соотношении права и общества и о роли права в социальной системе. Соответственно, теоретические представления, основанные на приоритетности сознательного элемента при дизайне правовых предписаний перед элементами стихийности и спонтанности, требуют переосмысления указанных проблем.
Препятствием для инструментализации правопонимания и постановки вопроса об эффективности правовых предписаний является признание утверждения, в соответствии с которым право является отражением общества, а его содержание фиксирует господствующие исторически сложившиеся социальные практики и ценности.
При таком понимании соотношения правовой системы и социальной реальности возникают теоретические трудности при обосновании «правового активизма», т. е. активного преобразования существующих социальных практик. Попросту говоря, правовое предписание, направленное на радикальную трансформацию определенной социальной практики, в то же время не может быть отражением социальной реальности, частью которой является эта подлежащая трансформации социальная практика.
Этим, в частности, объясняются трудности, которые испытывала при решении рассматриваемой проблемы марксистская правовая традиция. Базовый постулат марксизма заключается в экономической обусловленности правовой надстройки. Однако, с другой стороны, практика «социалистического строительства в СССР» предполагала активное вмешательство государства в экономические процессы, радикальную трансформацию «экономического базиса» в целях «построения социализма» при помощи правовых инструментов. В свое время П. И. Стучка попытался разрешить этот парадокс, использовав идею Н. И. Бухарина. В соответствии с этой конструкцией государство преобразует социальную реальность на основе познания «объективных закономерностей» общества. Другими словами, право, преобразующее действительность, само выражает объективно познанные закономерности общества и преобразует базис исходя из его же собственных закономерностей. Проблема состоит в следующем: не ясно, что же гарантирует политически мотивированному законодателю то, что он действительно верно определил «объективные закономерности общественного развития», а также то, что эти «закономерности» вообще существуют? Надо заметить, что аналогичные проблемы характерны и для других версий марксизма, которые не были обременены бережной заботой и участием политической цензуры СССР.
Тезис, в соответствии с которым право является отражением общества, в котором оно функционирует (так называемый зеркальный тезис – mirror thesis), тесно связан с эволюционизмом и консенсуалистскими стратегиями обоснования генезиса правовой формы[6]. В рамках данных парадигм правовая форма генетически выступает либо как результат протекающей во времени дифференциации общественных структур (например, правовые нормы постепенно выделяются из изначально синкретичной социальной норматики и поэтому неизбежно производны от нее содержательно), либо – как результат социального контракта индивидуумов, составляющих общественное целое (например, посредством введения в теоретический дискурс категории «естественное состояние», которое при любой своей конструкции – от Гоббса до Роллза – позволяет обеспечить генетическую и содержательную зависимость права от сознания индивидуумов, конституирующих общество). Нетрудно убедиться в том, что обе объяснительные модели обосновывают тезис об отражении правом господствующих социальных практик. Проблема заключается в том, что сами они встречаются с трудностями в их собственном обосновании.
