Основная проблема эволюционистской модели, характерная, впрочем, для всех теорий функционалистского типа, состоит в том, что выделение права как самостоятельного регулятивного механизма, эволюционно «отдифференцированного» (термин Никласа Лумана) от других социальных норм, по функции (социальный контроль) не позволяет понять, как право отличается от других социальных норм, выполняющих в принципе ту же функцию. Контрактуалистская же парадигма наталкивается на трудности с обоснованием «естественного состояния»[7], существа «консенсуса» и модели индивида, который существует помимо и вне общества.
Исторический опыт свидетельствует, скорее, в пользу модели генезиса правовой формы, альтернативной эволюционизму и консенсуалистским моделям. Этим объясняется проблематизация вопроса об эффективности правовых предписаний в рамках более поздних модификаций юридической доктрины.
Можно указать на следующие затруднения концепций, основанных на теории отражения правом социальной реальности.
А) Прежде всего, весьма распространенной практикой является «импорт» правовых конструкций. Достаточно вспом нить процесс рецепции римского права, ставшего основой основных систем частного права континентальной Европы. Между тем, широкое использование правовых заимствований слабо согласуется с тезисом, в соответствии с которым правовая форма производна от специфического социального контекста и отражает строго определенное общество. Исторический опыт показывает, что в большинстве случаев заимствования обусловлены стремлением при помощи имитации успешной (доказавшей свою эффективность в «родном» правопорядке) правовой формы стимулировать появление в соответствующем обществе «новых» социальных практик, которые элиты по тем или иным причинам рассматривают в качестве прогрессивных. При этом на более ранних этапах истории идея сознательного и активного генерирования авангардных социальных практик при помощи импортирования «иностранных юридических продуктов» не приобретала столь впечатляющих масштабов, как это имеет место быть в настоящее время.
Б) В течение последних 150 лет наблюдаются процессы резкого усложнения социальных практик, требующих все более точной и тонкой «настройки» с помощью правовых механизмов. Социальная реальность (например, практика коммерческого оборота) достигла такого уровня, что для ее правового опосредования во многих случаях уже невозможно ограничиться лишь фиксацией наличного, «юридизацией» текущих социальных практик. Более того, часто оптимальное функционирование определенных социальных отношений вообще немыслимо без предварительного наличия определенных институциональных предпосылок, в том числе и без существования определенной юридической инфраструктуры. Другими словами, в некоторых случаях успешное развитие «полезных» социальных практик требует их юридической артикуляции в качестве предварительного условия, что по сути равнозначно их сознательному дизайну с помощью юридического инструментария.
Сложный оборот требует весьма изощренных правовых форм. Если ранее с помощью механизма юридического обычая удавалось конденсировать юридическое содержание соответствующих социальных практик без их существенной трансформации, то в настоящее время это делать все сложнее. Дело в том, что в ранние периоды развития подобная конденсация осуществлялась с помощью индуктивных обобщений
